会东县银雨建材与重庆宏华建设工程有限公司、**买卖合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川34民终1596号

上诉人（原审原告）：会东县银雨建材，住所地：四川省会东县。

经营者：罗维敏，男，1976年3月18日出生，汉族，个体工商户，住四川省会东县。

委托诉讼代理人：毕艳芬，云南馨雅律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：重庆宏华建设工程有限公司，住所地：重庆市开县。

法定代表人：廖代军，公司总经理。

委托诉讼代理人：巫明忠，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：王建明，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：**，男，1976年9月15日出生，汉族，居民，住四川省会东县。

委托诉讼代理人：李兴发，云南昆楚律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人会东县银雨建材（以下简称银雨建材）因与被上诉人重庆宏华建设工程有限公司（以下简称宏华公司）、**买卖合同纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2018）川3426民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人会东县银雨建材的经营者罗维敏及其委托诉讼代理人毕艳芬，被上诉人宏华公司的委托诉讼代理人巫明忠、王建明，被上诉人**及其委托诉讼代理人李兴发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

银雨建材上诉请求：1.撤销一审判决，改判二被上诉人对上诉人1656364元的钢材款承担连带付款责任；2.一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院遗漏案件事实，适用法律错误，导致判决结果错误。1.加盖有宏华公司公章的授权委托书，该公章与会东县城乡规划建设和住房保障局备案的招投标文件上所盖公章一致，这组证据能够证明**系案涉工程的委托代理人，全权处理工程建设中的一切事务。**因案涉施工需要向上诉人购买钢材的行为是代表宏华公司的职务行为，宏华公司应当承担付款责任；2.上诉人看到该授权委托书后才同意供应钢材，并与**签订钢材买卖合同。因此，**的代理行为对上诉人来说构成表见代理；3.宏华公司作为案涉工程中标建筑公司，对案涉工程对外债权有权主张权利，对案涉工程产生的债务应当承担责任；4.宏华公司虽称授权委托书的公章是伪造并申请鉴定，但法院查明该公司没有依法到公安机关进行公章备案，据此可以证明授权委托书上的公章就是公司对外投标使用的公章。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。

宏华公司辩称，1.**的行为不属于代表公司的职务行为，公司没有中标过住房建设工程，也未与住房保障局签订过合同，更未签订过买卖钢材的合同，不是合同的当事人。授权委托书上的公章涉嫌伪造，原判不予采信的观点正确；2.**的行为更不是表见代理，公章系伪造，所达成的钢材买卖合同不构成表见代理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人请求，维持一审判决。

**辩称，同意上诉人的上诉理由。1.从购买主体、合同目的及钢材的使用来看，钢材全部用于会东县2011年新建廉租房建设工程，该工程系宏华公司中标承建。一审法院遗漏答辩人系宏华公司员工及负责施工的委托代理人事实，具体内容在授权委托书中已有反映；2.宏华公司出具的授权委托书应当认定合法有效，宏华公司没有提交证据证明授权委托书是非法证据，虽否认代理关系，无证据证明；3.现有证据足以认定构成表见代理，授权委托书已经具备形式要件；4.答辩人虽以自己名义结算，但不影响答辩人与宏华公司构成委托代理关系，《合同法》第四百零二条、第四百零三条已经规定；5.宏华公司认可其分公司为答辩人提供中标工程相关的资质材料，并为答辩人提供账户，该行为表明宏华公司知道并认可其分公司委托答辩人负责施工。综上，答辩人与宏华公司的委托代理关系成立，也构成职务行为，买卖合同的付款责任应当由宏华公司承担。

银雨建材向一审法院起诉请求：1.二被告连带支付原告钢材欠款1656364元；2.被告向原告支付欠款利息530036.48元（以1656364元为基数，从2017年1月10日起计算至2018年5月10日共16个月，按月息2%计算），并以1656364元为基数，从2018年5月11日起至本金付清之日止，按月息2%计算利息；3.由二被告承担案件受理费。

一审法院认定事实：原告会东县银雨建材经营钢材、型材、彩钢瓦、地砖及各类钢筋的销售，其经营者为罗维敏。2012年4月至2013年4月期间，被告**多次到原告处赊购钢筋，期间双方共计签署销售合同及会东银雨建材货单各11份。2017年1月10日，被告**向原告出具书面《欠条》及《欠款协议》各1份。《欠条》内容为：今欠到银雨建材材料款1656364元，欠款人：**。《欠款协议》内容为：“**承建重庆宏华建筑工程有限公司的会东县2011年新建廉租房建设工程时在罗维敏处购买钢材款2356364元，购买时已付70万元。下欠1656364元。经双方多次协商后，在2017年2月30日**付50万元，2017年12月30日付60万元，剩下556364元于2018年3月10日全部付清。如**在协商时间不付清所欠款项，罗维敏可向户籍所在地人民法院起诉，并且欠款按20‰月息计算”。《欠款协议》的头部列有原告罗维敏作为甲方，列有被告**作为乙方。《欠款协议》的尾部有原告罗维敏、被告**的签名及捺印。

一审法院认为，原告会东县银雨建材向被告**出售钢材，原告会东县银雨建材与被告**之间存在买卖合同关系。被告**就所欠钢材款向原告出具《欠条》、《欠款协议》，明确被告**欠原告1656364元钢材款未给付，同时明确约定违约责任，被告**同意支付其所欠钢材款，并同意按照约定承担违约责任。原告要求被告**支付钢材款及欠款利息的诉讼请求，一审法院予以支持。但原告要求被告**自2017年1月10日起支付违约金，根据双方签订的《欠款协议》，**首次付款时间为2017年2月30日，故被告**应自2017年3月1日起支付违约利息。

原告与被告**签订的《销售合同》、《会东银雨建材货单》、《欠条》、《欠款协议》均显示钢材买卖关系相对双方为本案原告会东县银雨建材及本案被告**，上述书面内容中被告宏华公司均未作为合同当事方出现，其内容中也未显示被告**系代理被告宏华公司履行事务；故根据合同的相对性，钢材买卖事项与被告宏华公司无关。原告要求被告宏华公司承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告**于本判决生效后三十日内支付原告会东县银雨建材钢材款1656364元；二、被告**于本判决生效后三十日内以1656364元为基数，按月息20‰向原告会东县银雨建材支付欠款利息，时间自2017年3月1日起至本金付清之日为止；三、驳回原告会东县银雨建材的其他诉讼请求。案件受理费人民币9854元，由被告**负担。

二审中，上诉人银雨建材提交了一组证据（来源于会东县城乡规划建设和住房保障局提取的原件复印件），包含投标总价一张；投标函及投标函附录共计三张，拟证明在授权委托书上加盖的公章与投标案涉工程中标书上加盖的公章是一致的，能够证明**签订买卖合同的行为是代表公司的代理行为。宏华公司质证意见：不属于新证据，一审应当提交而未提交。公司的公章被他人私刻，与公司备案公章不一致，一审中公司已经向法庭提供并出示了原件。该证据不能达到上诉人的证明目的。**质证意见：证据来源于第三方，对该证据的三性均认可，能够证明**是公司的授权委托代理人。

本院认证，对该组证据的真实性各方没有异议，本院予以认可。但是否能达到银雨建材的证明目的和与本案审理的买卖合同是否具有关联性，本院将结合其他证据综合评析。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。二审中本院另查明，**系借用宏华公司名义组织施工的实际施工人，其本人认可与宏华公司之间属收取管理费的“挂靠”关系，宏华公司西昌分公司的资金账户目前仍由**使用。

本案争议焦点：1.**的行为是否构成职务行为或表见代理；2.银雨建材与宏华公司之间是否存在买卖合同关系。

本院认为，关于争议焦点一，从本案查明的事实看，**系借用宏华公司名义组织施工的实际施工人，其与宏华公司之间属违反建筑行业法律规定的“挂靠”关系,**的身份也并非宏华公司职工，故其行为不能构成法律意义的职务行为。构成表见代理，应当符合二个基本要件：第一、无权代理人以被代理人名义订立合同；第二、相对人有理由相信行为人有代理权，即相对人对行为人具有代理权的外观表象尽到谨慎的审查义务，且善意无过失。本案中，银雨建材提交的证据反映，销售合同的相对人为自然人**，虽标注为宏华公司**，但并未加盖宏华公司印章，同时在银雨建材的经营者罗维敏与**于2017年元月10日达成的欠款协议和欠条内容载明的相对人均为**，也未加盖宏华公司印章，**所购买钢材的欠款，其本人已部分实际履行。以上事实充分表明买卖合同的交易双方为银雨建材与承建会东廉租房建设的实际施工人**，双方达成买卖合同意思真实并已部分履行，**的行为并不符合表见代理的特征。至于银雨建材提交的宏华公司授权委托书，虽加盖了宏华公司印章，内容却表述为以宏华公司名义办理2011年新建廉租房建设工程合同签订等相关事宜，该委托书的产生源于双方违规操作的“挂靠”关系，并非宏华公司与银雨建材的经营者罗维敏之间具体达成买卖钢材的合意。据此，银雨建材关于**的行为构成职务行为或表见代理的上诉主张不能成立。

关于争议焦点二，合同具有相对性，合同之债权在法律性质上属于对人权，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。本案中，从查明的事实看，**因施工需要向银雨建材购买钢材，双方形成买卖合同关系，银雨建材提供钢材，**按约定支付了部分款项，最终将未及时付清的钢材欠款以欠条和欠款协议的形式予以固定，双方债权债务关系明确。虽然**借用宏华公司的名义组织施工，但其需用钢材在购买后未付清欠款时，均系以个人名义书写欠条并与银雨建材达成欠款协议，足以证明买卖合同的交易双方为**与银雨建材。宏华公司于本案中，既未与银雨建材达成买卖钢材的合意，也未在**书写的欠条和双方达成的欠款协议上加盖公司印章。于此，银雨建材主张双方存在买卖合同关系的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，会东县银雨建材的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9854.00元，由上诉人会东县银雨建材负担。

本判决为终审判决。

审判长　蒋　强

审判员　江毅夫

审判员　朱　江

二〇一九年一月七日

书记员　周机屹