淄博永丰装饰有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民事判决书

（2016）鲁03民终2593号

上诉人（原审被告）：***，淄博市张店区联通路合家亲妈妈菜酒店业主。

委托诉讼代理人：***，山东柳泉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：淄博永丰装饰有限公司。住所地：淄博市张店区张桓路6-8号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：鹿成义，淄博永丰装饰有限公司法律事务部主任。

上诉人***因与被上诉人淄博永丰装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2013）张民初字第1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人淄博永丰装饰有限公司的委托诉讼代理人鹿成义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者改判上诉人不承担付款责任，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法。第一，涉案工程被上诉人共申请两次鉴定，第一次鉴定结果为所涉工程无法鉴定，被上诉人再次申请鉴定，上诉人不同意重新鉴定，但一审法院仍然继续委托鉴定，鉴定机构却作出两个不同的鉴定结果，失去鉴定结果唯一性的参考价值。第二，上诉人希望鉴定机构到工程现场实地勘验，作出一个公正、合理的鉴定结果，并没有阻拦不配合，且该酒店一直在正常经营中，鉴定机构可以很方便到现场进行勘验。而鉴定机构及被上诉人却一直主张上诉人不配合鉴定，从而没能去现场勘验，涉案工程的工程量无法确定，使鉴定结果失去真实性、公正性。第三，一审法院在鉴定机构出具的两个鉴定结果后，以先入为主不专业的方式采纳了被上诉人满意的鉴定结果，显然不合适。第四，上诉人已经提供施工方***所施工的后续项目及施工分类，且与被上诉人鉴定的工程量存在较大重叠误差，但一审法院依然对争议部分工程量作出对被上诉人有利的判决，有失公允。

淄博永丰装饰有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

淄博永丰装饰有限公司向一审法院起诉请求：请求判令上诉人支付剩余工程款181966.52元并承担鉴定费20000元。

一审法院认定事实：2012年11月20日，原告与被告***签订《建筑装饰工程施工合同》，被告将合家亲首席公馆的建筑装修工程发包给原告施工，合同总价款1000000元，工期自2012年11月21日起至2013年3月20日止，合同签订后预付款5%，隐蔽、主体骨架完成拨款20%，细节部分处理及安装拨款20%，室外工程完工拨款25%，工程全部完工拨款25%，一年质保期满后拨款5%。对于被告可以单方解除合同的约定条件为：原告装修工程出现质量问题，经被告告知整改仍未达到质量要求，累计五次（含五次）以上。后原告进场施工，但由于被告建设施工手续不全，被他人检举楼层西侧4、5层楼系违章建筑，原告被主管部门多次要求停工。原告施工期间，被告已拨付予原告工程款220000元。2013年1月14日，被告要求原告全部停工。此后双方对已完成工程量产生争议。2013年4月9日被告就剩余工程另行与***签订《建设装饰工程施工合同》，合同总额400000元。原告于2013年5月1日给被告送去书面《关于保全施工现场固定工程量的通知》，但被告没有允许原告人员进场取证，原告报警后，被告自行取证并拍了照片。此后双方仍分歧巨大，原告诉至一审法院。法庭审理过程中，原告申请对工程量进行司法鉴定，淄博长远工程造价事务所分别根据原被告提供的证据进行鉴定，结论是根据原告提供的证据鉴定的工程量总价为401966.52元，根据被告提供的证据鉴定的工程量总造价为43922.20元。

法庭审理过程中，原告淄博永丰装饰有限公司的委托代理人向法庭提供了以下证据：1、原被告于2012年11月20日签订的施工合同附施工图纸一份，证明原被告明确了工程款总额1000000元；2、原告方施工的工程量清单附施工录像一份，证明2013年4月初原告与被告发生纠纷后，原告与被告协商时与被告发生争执，寇成波报警，公安到场后，被告答应自己对工程量录像，这份录像可以大体反映施工情况。鉴定时已经向鉴定部门提交；3、原告给被告发出的“关于保全施工现场固定工程量的通知”附特快专递回单一份，证明双方发生纠纷后原告要求被告对施工现场采取保全措施；4、原告给被告发出的“关于提供证据配合鉴定”的通知附特快专递回单一份，证明原告曾要求被告提供证据配合鉴定；5、原告的鉴定申请书一份，证明原告起诉后即申请对所干工程量进行司法鉴定；6、被告与***签订的施工合同的复印件一份，证明被告要求原告停止施工后，又与***签订合同继续施工，合同的总工程款为400000元；7、淄博长远工程造价事务所鉴定报告一份，证明根据原告提供的证据鉴定原告所干工程量总价为401966.52元，根据被告提供的证据该工程量总价为43922.20元。原告就此说明：该鉴定报告认定的工程量比原告的实际工程量要低，该鉴定报告中根据被告提供的证据做出的工程造价明显不合理，被告已经支付了220000元工程款，总工程量不可能仅为43922.20元；出现原被告主张值之间的差距，主要是因为被告没有保全施工量证据，又不同意原告进场取证，被告向鉴定部门提供的只是一部分工程的证据，其把剩余工程转给了***，那部分工程价款为400000元，所以在理论上原告所干工程量应当以原被告协议的工程总价款1000000元减去***的工程总价款，但原告为简化诉讼，认可上述401966.52元的鉴定结论；8、鉴定费单据一份，证明原告支出鉴定费20000元。此外，原告还申请法庭传唤了证人侯某出庭作证，证人证明在2012年年底受原告雇佣带十几人在被告处施工，所干工程包括整个厨房从基础开始、清砸一楼大厅瓷砖地面、五楼顶子拆除、破砸六楼楼道混凝土浇筑板、所有卫生间拆除、原来的窗子填实抹灰、砸开电梯口、建设院里提升菜通道的钢结构、院子门口半弧形结构改成方形钢架结构、墙的保温工程及垒墙、贴瓷砖的土建工程、清理地面卫生等，根据原告提供的图纸，整个土建已经完工并于2012年腊月初交工。施工过程中有人举报建设手续问题，城管阻止过施工，耽误了几天。后来因为天井部分门口钢架扩建工程建设手续不全，就放假了。后来回去取工具被被告阻挠，其还报了警。上述证据经质证，被告***的委托代理人辩称：对证据1的真实性没有异议，这份合同恰恰能证实原告没有按照合同约定完成工程，原告提供的图纸没有被告签字，不能证明是被告提供的，不予质证；对证据2，录像无法确定视频是什么时间录的，且不能反映是否是原告所诉的工程，没有证据效力。施工工程量清单是原告单方制作的，被告方没有签字，工程表内容与后续承包单位实际施工内容有很多重合之处，被告不予认可；对证据3，被告没有见过，不予认可，原告作为工程施工方，有义务证明自己所干的工程量；对证据4，被告认为通知被告提供证据配合鉴定不是原告应该干的工作，而是鉴定部门的责任，且被告一直在配合鉴定工作，证据交换时被告也已经参与；对证据5，被告认为没有任何证明价值；对证据6，被告已向鉴定机构提交过，认可后续施工合同总额400000元；对证据7有异议，鉴定报告给出两个结论没有确定性。根据鉴定结论第二项，被告实际付款已经超出了原告的工程造价。实际情况是原告与被告签订装修合同后未按期完工，被告无奈另行寻找其他施工队伍继续施工，在后面施工时已对原来的规划内容做了很大的修改，不能通过前后合同总额简单相减确定原告的工程量。被告在找***施工时已对原告的工程量做了统计，也拍了照片。在原告与被告发生纠纷后，双方有过冲突，也报过警。鉴定报告中根据原告的证据做出工程造价不准确，原因为后续工程比与原告签订合同时减少了。拆除工程有一大部分是原告完成的，剩余部分是***完成的。上下水工程、上下电工程不清楚。厨房、楼梯、门头工程争议差距较大，被告方认为原告实际工程量仅为263922.20元，包括之前付给原告的220000元和鉴定报告中的43922.20元，但不申请重新鉴定；对证据8没有异议。对证人证言有异议，该证人是原告的雇佣人员，与原告有利害关系，其证言不能采信。针对被告的质证意见，原告辩称：厨房工程和传菜间工程完成后都有照片为证，至于大厅门口工程是有改动，原告完成的是钢架基础工程，被告后来又更改了；五楼顶层由于办不下施工手续，这个工程时干时不干。2013年5月1日，原告在给被告发出保全工程量通知之后的三天到现场想录像取证，但被告拒绝，原告报警，被告也一直不让录像，原告提交的证据能够证明大体施工情况。被告***的委托代理人向法庭提供了被告给原告发出的“解除合同通知书”一份，证明被告给原告送达了解除合同通知书，且原告收到后并未提出异议。该证据经质证，原告淄博永丰装饰有限公司的委托代理人认可被告曾单方提出解除合同，但原告认为被告此行为严重违约，已对被告提出抗议，原告提供的上述证据可以证明原告不同意被告单方解除合同。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。举证不能应当承担相应法律后果。原告淄博永丰装饰有限公司与被告***签订的《建筑装饰工程施工合同》出于双方真实意思表示，合法有效。原被告在合同中约定了被告可以单方面解除合同的条件，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十三条、第九十四条规定了合同解除的法定条件。被告在合同约定的工期即2013年3月20日前单方面与原告解除合同，但不能举证证明合同约定的解除条件已经成就，亦不能证明存在其可以单方解除合同的法定条件，被告的行为已经构成违约，其因此先前行为负有保留原告施工量证据，与原告结算的义务。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被告有能力保全证据而未采取措施保护现场，未允许原告进场取证，也没有与原告共同确认或通过诉讼确认工程量，即与他人签订合同允许他人进场施工，致原告的施工现场被破坏，原告的工程量无法被准确还原、确认，被告对此负有过错，在原、被告双方提供的证据矛盾，且被告已经支付工程款220000元的事实足以说明其向鉴定机关提供的工程造价仅为43922.20元的证据不真实的情况下，推定本案法律事实应当采取有利于对方当事人的原则，对鉴定报告中依据原告提供的证据做出的工程造价鉴定值401966.52元予以采信，对被告的相关答辩意见不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告对于未履行支付义务的剩余工程款人民币181966.52元，应当继续支付；其与原告签订的固定总价合同在双方善意履行的情况下不会产生鉴定费用，因其违约给原告造成的鉴定费损失20000元，应负赔偿义务，原告的相关诉讼请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、被告***于判决生效后十日内支付原告淄博永丰装饰有限公司剩余工程款人民币181966.52元；二、被告***于判决生效后十日内赔偿原告淄博永丰装饰有限公司鉴定费损失人民币20000元。如果被告***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5065元，由原告淄博永丰装饰有限公司负担735.50元，由被告***负担4329.50元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。上述事实，有建筑装饰工程施工合同、解除合同通知书、工程量清单、通知、收款收据、证人证言、鉴定报告及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。

本院认为，被上诉人在涉案工程施工过程中应上诉人要求陆续停工，致使涉案工程不能在合同约定的工期内完工，上诉人无证据证明双方约定的合同解除条件已经成就，亦无证据证明存在其可以单方解除合同的法定条件，上诉人单方解除合同的行为构成违约。因此，在双方未对被上诉人施工工程量进行确认、上诉人另行与他人签订合同并允许他人进场施工的情况下，上诉人应负有保全被上诉人施工工程量的责任，但上诉人未采取措施保护施工现场，使被上诉人施工的工程量无法被准确还原、确认，其向鉴定部门提供的工程量造价仅为43922.20元，而其已经支付工程款220000元，故上诉人向鉴定部门提供的工程量明显不真实。一审法院在双方提供的证据相互矛盾的情况下，推定本案法律事实应当采取有利于对方当事人的原则，对鉴定报告中依据被上诉人提供的证据做出的工程造价鉴定值401966.52元予以采信，并据此作出判决，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4329元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一六年十一月二十三日

书记员彭倩倩