淄博京世桃源置业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鲁民申1976号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：淄博京世桃源置业有限公司，住所地淄博市张店区昌国西路中段。

法定代表人：孙琦，总经理。

委托诉讼代理人：田永峰，山东大地人律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1962年5月29日出生，汉族，住淄博市高新区。

被申请人（一审被告）：淄博张店王舍建筑安装公司，住所地淄博市张店区王舍汽配城6-102号。

法定代表人：孙猛，总经理。

再审申请人淄博京世桃源置业有限公司（以下简称桃源公司）因与被申请人***、淄博张店王舍建筑安装公司（以下简称王舍建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终195号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

桃源公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审认定案涉工程总造价为5009986.11元，且1001.4平方米的阁楼面积应另外计算价款均明显认定错误，案涉工程总造价应为4318862.62元，且1001.4平方米的阁楼面积不应再另外计算价款。双方签订的补充条款既明确约定了平方米数，也明确约定了平方米单价，更明确约定了结算方式，就补充条款的约定来看，案涉工程结算是采用固定价款+变更、签证、材差乘以浮动系数的结算方式。庭审中，双方对变更、签证、材差均无异议，但对固定价款出现争议，申请人认为这本是一个毫无争议的问题，但因为二审法院认定事实错误，适用法律错误，并错误启动司法鉴定程序，而鉴定机构又作出了错误的认知和判断，从而导致本案审判错误。认定法律事实需要依据当事人在合同履行过程中的诸多细节作出综合认定，即阁楼面积不应计入合同价款。2.原审认定王舍建安公司应向***支付工程款1559891.38元，且申请人在欠付王舍建安公司工程价款的范围内对***承担责任认定错误，对于案涉工程已向被申请人超付工程款63056.81元。3.甩项分包项目应从总造价中予以扣减。4.本案中应扣除税金151828.16元、申请人为被申请人***代付的款项90161.04元。（二）原判决适用法律确有错误。1.原审法院在未查明案件事实及错误认定案件事实的情况下依照合同法等规定判决申请人在欠付王舍建安公司工程价款的范围内对***承担责任实属适用法律错误。2.原审法院根据***的申请启动司法鉴定程序是错误的，本案系按照固定价结算工程价款的工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，对该鉴定事项应不予支持；本案签订的建设工程施工合同属无效合同的情形，双方签订的《施工合同》和《补充条款》才是双方真实意思表示，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。

***提交意见称，关于案涉工程价款，案涉工程系经过招标投标程序，中标价款为5009986.11元，建筑面积7220平方米（面积包括阁楼建筑面积），阁楼应单独计价。关于项目分包款、税金、维修费用、代付款项，申请人原审中并未提交任何充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。原审法院依照《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，依法进行判决，适用法律正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应依法驳回申请人的请求。

本院经审查认为，本案争议的焦点问题为案涉工程1001.4平方米的阁楼面积是否应单独计算工程款及分包项目（甩项）603482.62元、税金151828.16元、申请人为被申请人***代付的款项90161.04元是否应从工程总价款中予以扣除。

关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉工程系通过招投标程序，由王舍建安公司中标后承包桃源公司所发包的工程，2005年7月29日，桃源公司与王舍建安公司签订《建设工程施工合同》，2005年7月28日，***代表王舍建安公司与桃源公司签订《补充条款》，约定（合同价款=审定后预算值705元∕㎡）及调整，2005年11月，王舍建安公司与***签订《经济承包合同》。合同签订后，***依约施工，案涉工程于2006年9月28日，由施工、建设、监理、设计单位在竣工验收记录上签章。桃源公司主张案涉工程1001.4平方米的阁楼面积不应另外计算价款，案涉工程总造价应为4318862.62元。因案涉工程系通过招投标程序发承包的工程，发包人桃源公司与承包人王舍建安公司应依备案中标合同履行合同权利、义务，并依据备案中标合同进行结算，但双方当事人无正当理由并未提交备案中标合同，应当承担举证不能的后果，根据招标投标法第四十五条第二款之规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。……”因此原审法院采信投标书及通知书记载的面积（7220㎡）并无不当，且结合案涉工程竣工验收备案表、竣工验收记录中所载面积数额，亦能体现上述7220㎡理应包含案涉阁楼面积。案涉工程已经竣工验收，***作为实际施工人，因其与王舍建安公司签订的《经济承包合同》并未明确约定工程价款及计算方法，仅约定以收取管理费的方式实现转包盈利，无法参照上述合同计算王舍建安公司与***间的工程价款，故原审支持***主张的以桃源公司与王舍建安公司约定的施工面积（即包含阁楼的面积）及单价计算工程款，并无不当。双方当事人对工程计算单价为705元∕㎡均无异议，因此本案为固定单价结算工程款的工程，从鉴定报告的内容来看，鉴定机构亦是依据双方主张的建筑面积出具的鉴定结论，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定并不矛盾，因此原审依据鲁仲泰[2015]工程鉴字第15号鉴定报告，计算阁楼面积后，认定工程施工造价为5009986.11元亦无不当。

关于第二个焦点问题。经审查，关于分包项目款（甩项）603482.62元，申请人在原审并未提交相应合同依据或其他事实依据，证明双方所约定的工程价款中还包括要扣除分包项目款（甩项），因此原审未予支持并无不当；关于税金151828.16元，申请人并未在法院指定的举证期限内提交其就案涉工程已实际代缴税款的证据，原审未予支持亦无不当。关于申请人为***代付的款项90161.04元，申请人主张是替***偿还的银行贷款，原审认为与本案并无关联性，可另行主张，并无不当。

综上，申请人桃源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回淄博京世桃源置业有限公司的再审申请。

审判长　　王永起

审判员　　王宝恒

审判员　　杜　磊

二〇一九年五月二十一日

法官助理肖俊

书记员王福梅