***、淄博鑫春窑炉有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁03民终1220号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年6月18日出生，个体施工人，群众，现住淄博市张店区。

委托诉讼代理人：王国亮，山东沂川律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：淄博鑫春窑炉有限公司，住所地淄博市淄川区双杨镇杨寨村阳光小区沿街房13号。

法定代表人：高渭长，执行董事。

委托诉讼代理人：侯拥军，北京市京师（淄博）律师事务所律师。

原审被告：淄博张店王舍建筑安装公司，住所地淄博市张店区车站街道办事处锦绣花园沿街房47号201室。

法定代表人：孙猛，总经理。

委托诉讼代理人：李亮，山东联亨律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人淄博鑫春窑炉有限公司及原审被告淄博张店王舍建筑安装公司劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2021)鲁0303民初7113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人王国亮，被上诉人淄博鑫春窑炉有限公司的法定代表人高渭长及委托诉讼代理人侯拥军，原审被告的委托诉讼代理人李亮均到庭参加调查。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销(2021)鲁0303民初7113号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定被上诉人已按约完成施工错误。被上诉人在诉状中自认，双方签订《王舍旧村改造7、8、10、11楼楼内贴瓷砖施工合同》，虽然7、11号楼是接收别人已经施工的工程，但被上诉人已自认按该合同履行，就应遵守该合同工期的约定，即2020年5月19日至6月30日交工共计42天。即使7、11号楼看做增加的工程量，不考虑别人已经施工的部分，同样的施工内容和面积，参照合同约定的另外两座楼的工期，最多也不应超过42天。即顺延到7月12日也应全部交工。但直到2020年11月30日才完工。对延期问题上诉人提供了监理单位的证明，足以证实，被上诉人应对为何不在约定的工期交工，或者为何不在合理的7月交工提供证据，但一审在被上诉人未提供任何证据的情况下，仅根据其陈述即认定2020年9月完工且不存在延期，明显认定错误。二、一审认定的工程款错误。首先,因被上诉人延期交工，且存在严重空鼓问题需要返修，但被上诉人拒不履行返修义务，造成双方至今不能结算。一审也认定双方并无验收，既然未验收何来结算。认定的“全部工程与2021年7月通过竣工验收，后双方于2021年1月8日形成结算单”这明显存在认定时间先后顺序的逻辑错误。其次、被上诉人提供的结算单系复印件，仅从内容看就有多处错误，进一步印证不是合法有效的结算单。其中第7、8项按每平米60元计算，而合同价是55元，此两项多出7820元。第9、11项三小间勾缝和垃圾清理费22304元，而合同约定不应计费。第10、12项里总补款5500元、电动车500元无合同和事实依据，无***签字确认和增项证据，明显随意而为。以上足以印证这份结算单是虚假的。在整个单据系复印件的情况下，一审竟然以单据中有上诉人的现场代表签字为由，确定其真实性，但问题的关键是代表人不是在复印件上签字确认，而是其签字也是复制件，这明显不符合证据要求，系偷换概念，认定错误。再次、对被上诉人提供的一张来源不明的照片，说是我方另案提供的证据，另案还未正式立案何来证据?一审既然认可该证据真实性，就应按该证据记载的数额来确定工程款，但一审却根据被上诉人的要求，仅采信其中对其有利的项目，对其不利的15000元垃圾清运费，就以无其他证据证明不予采信，明显偏袒被上诉人作出不公错误的认定。最后、被上诉人在诉状中主张拖欠工程款106415元，当庭又变更为96460元。而其结算单证据第四项显示余款151715元，减去最后一行记载的2021年1月30日付款80000元，剩余工程款应为71715元。又根据照片再次改变工程款数额，其证据和主张相互矛盾，多次变更数额自己都不确定工程款，这也进一步证明双方并未结算，但一审完全采信被上诉人的单方主张，完全依据两份复印件来认定双方已结算。结算数额取自两份复印件中对被上诉人有利的项目，结合使用，无视上述证据和主张的矛盾错误，做出错误认定。综上，一审判决偏听偏信，完全根据被上诉人一方说辞，即认定不存在延期，完全依据被上诉人单方的两份复印件，即认定已经结算，所做判决认定事实不清适用法律错误，为维护自己合法权益特向贵院提起上诉，请依法支持上诉请求。

被上诉人淄博鑫春窑炉有限公司辩称，一、上诉人主张答辩人逾期交工没有事实依据。1、2020年5月19日双方签订《王舍旧村改造7#、8#、10#、11#楼房内贴瓷砖施工合同》，双方约定王舍旧村改造楼内贴瓷砖施工项目10#楼交答辩人施工，答辩人在签订合同时只是对10#楼进行施工，另7#、8#、11#楼的贴瓷砖项目被答辩人交周坤施工队施工。需要说明的是，虽然合同名称中写的是“7#、8#、10#、11#楼房内贴瓷砖施工”，是因为7#、8#、10#、11#楼是被答辩人负责的全部项目。因承包7#、8#、11#楼的周坤没有完工离场，被答辩人将周坤未完工的部分转给答辩人继续施工。被答辩人于2020年8月初将8号楼交给答辩人施工，在将8#楼交答辩人施工时，已晚于合同约定的2020年6月30日的交工时间。因涉及结算价格答辩人要求签订协议，被答辩人将8#楼增补进双方签订的《王舍旧村改造7#、8#、10#、11#楼。房内贴瓷砖施工合同》中，在合同中加上了8#楼，并在“8#”楼字面上捺了手印。后又将陆续将7#、11#楼房内贴瓷砖项目包给答辩人，7#、11#楼房内贴瓷砖项目双方未签订合同，没有约定工期。2、被答辩人一审提交的监理单位山东建鲁工程项目管理有限公司的监理工程师通知单不能证明答辩人逾期交工。(1)一审时已经查明，出具通知单的监理单位是山东建鲁工程项目管理有限公司，该公司监理的是8#、11#两座楼，7#楼、10#楼是山东天之元公司监理的，7#楼、10#楼不在其监理范围之内，其也没有权利对7#楼、10#楼出具监理通知单，该监理通知单是被答辩人为了提出起诉临时编造的。(2)监理单位对工期进行监理，是代表建设单位进行，其监理的是建设单位与施工单位的工期，也即建设单位王舍居委会与施工单位王舍建筑安装公司之间约定的工期。通知单上面注明的工期是答辩人与被答辩人双方合同中的工期，答辩人与被答辩人签订的合同是施工单位的内部合同，该合同监理部门并不知晓，也不在其监理范围内，其引用不在监理范围内的合同、并不知晓的合同出具通知单，明显是与被答辩人串通出具虚假证据。3、答辩人在一审时提交的2021年10月30日《王舍旧村改造7#、8#、10#、11#楼房内贴瓷砖施工合同》工期及结算情况说明，能够证明答辩人履行合同情况，能证明答辩人2020年9月完工。该证据的签署人李国成是被答辩人的派驻代表，案涉项目负责人，曾代表被答辩人方与鑫春公司签订案涉施工合同、签订结算单，了解案涉项目的全部情况。二、被答辩人主张一审认定工程款错误与事实不符。1、就工程款的结算问题，答辩人一审时向法庭提交了2021年1月8日王舍旧村村民改造还迁房高渭长(7、8、10、11#内瓷班组)结算单，该证据能证明双方进行了结算，双方确认工程款结算数额为823315元，虽然该证明是复印件，但是与被答辩人向鉴定机构提交的另一份2021年1月8日王舍旧村村民改造还迁房高渭长(7、8、10、11#内瓷班组)结算单基本一致，不一样的地方是楼层清理费用，答辩人提交的是5000元，被答辩人提交的是15000元。一审法院按被答辩人主张的15000元扣除楼层清理费用，明显是偏袒被答辩人。2、就被上诉人向鉴定机构提交的另一份2021年1月8日王舍旧村村民改造还迁房高渭长(7、8、10、11#内瓷班组)结算单，被答辩人在上诉状中主张来源不明违背事实，是向法庭作虚假陈述。在一审中答辩人向法庭出示该证据时，说明了证据的来源，被答辩人在一审质证明时予以确认，怎么又成了来源不明。我们希望被答辩人能如实向法庭陈述案件事实，不作虚假陈述。3、就被答辩人欠款数额，从答辩人提交的结算单结算的数额，减去双方认可的已付款项，被答辩人尚欠106415元，答辩人起诉后，一审法院组织了诉前调解，双方在调解中又对所欠款项进行了约定，答辩人依据调解时双方确认的欠款额减少了诉讼请求，怎么能说前后矛盾。综上所述，被答辩人上诉理由均不能成立，答辩人请求二审法院查清事实，依法驳回其上诉请求。

原审被告淄博张店王舍建筑安装有限公司辩称，因原审被告不是涉案合同一方当事人，对合同履行不知情，因此对上诉人的上诉不提异议。

淄博鑫春窑炉有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告***支付劳务工程款106415元，赔偿利息损失1929元(利息损失截止到2021年4月30日，以后产生的利息损失以欠款106415元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至实际清偿之日)；2、请求判决被告王舍建安公司对被告***的债务承担连带责任；3、被告承担本案的全部诉讼费用。在诉讼中，其将第1项诉讼请求中的工程款减少为96460元。

一审法院认定事实：2020年5月19日，原告淄博鑫春窑炉有限公司（乙方）与被告***（甲方）签订《王舍旧村改造7#、8#、10#、11#楼楼内贴瓷砖施工合同》（以下简称施工合同），约定：甲方将8#、10#楼内的贴瓷砖工程(墙砖、地砖)按瓷砖和墙面、地面的有效接触面面积承包给乙方；工期要求5.19-5.31-6.30瓷砖完成；分包方式为包工包料；约定了承包单价；乙方每完成8层瓷砖，经验收合格后，甲方出具工程量结算单，根据结算单给付所做工程量的70%工程款，工程完工后付款到工程款80%，余款17%在工程通过验收在双方确定结算后3个月甲方支付完毕；双方约定总工程款的3%留作质量维修费用，此维修费用在工程完工通过质检站验收合格后交房6个月支付完毕。在该施工合同的抬头甲方处书写为：王舍建安***项目部，乙方为高渭长。但在合同落款处，甲方系***个人签名，甲方现场派驻代表处由李国成、高英签名；乙方处加盖了原告公章并有高渭长签名，还有现场派驻代表签名。上述施工合同签订后，原告即进场施工，除了完成合同约定的8#、10#楼的贴瓷砖施工外，还接手了案外人未完成的7#、11#楼的贴瓷砖施工项目，全部施工于2020年9月完工，双方无书面验收材料。整个王舍旧村改造7#、8#、10#、11#楼于2021年7月通过工程质量竣工验收。后原告与被告***于2021年1月8日形成结算单一份，载明合计工程款：823315元×97%=798615元，扣楼层清理费5000元，余款：798615-5000=783615元（此款项为按合同价款97%结算结果且未扣除借支）。在该结算单中，前述施工合同被告***一方的现场派驻代表李国成、高英签名确认，原告方由高渭长等人签名确认。在庭审中，被告***述称其已付原告款项711900元，原告对此无异议。

另查明，被告***在一审法院审理的另案中提交《王舍旧村村民改造还迁房高渭长（7、8、10、11#内瓷班组）结算单》，载明合计工程款809495元。对此原告提供书面意见称：被告提供的上述结算单记载的工程量与原告在本案中主张的工程量及价款基本一致，其认可工程价款为809495元的结果，但对该结算单中扣除楼层清理费15000元不认可，只认可楼层清理费为5000元。

一审法院认为，原告与被告***签订的涉案施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且原告已按合同约定完成施工，被告应按合同约定支付工程款。原告提供的工程量结算单虽系复印件，但双方所签施工合同中作为被告***一方的现场派驻代表李国成、高英在上面签名确认。在诉讼中，原告书面认可被告在另案中提供的结算单载明的合计工程款809495元，系对自身权利的处分，一审法院予以支持。按施工合同约定总工程款的3%系质量维修费用，根据涉案楼房通过工程质量竣工验收的时间，现尚未到付款期限应予扣除，对此部分款项原告可在付款到期后另行主张；此外应扣除的楼层清理费数额，被告对其结算单载明的扣除15000元未举证证明，应以原告自认的5000元为准；再扣除被告已付工程款711900元，现尚欠工程款68310.15元，被告***应予支付。原告诉求按贷款市场报价利率上浮50%计算利息损失并无依据，不予支持。根据施工合同及结算单，逾期付款利息应自2021年4月8日起按同期一年期贷款市场报价利率计算。原告主张被告***系挂靠被告王舍建安公司，但并未举证证明，其诉求被告王舍建安公司对本案债务承担连带责任，证据不足，依法不予支持。被告***辩称工期延误及施工存在质量问题，因涉案部分楼宇的贴瓷砖施工系原告中途接收案外人未完工部分继续施工，被告所提供的涉案证据不能证明系原告的原因造成工期延误；此外被告已就相关质量问题向一审法院另行起诉主张经济损失，故对此本案不再处理。对被告***的辩称意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告***于判决生效后十日内支付原告淄博鑫春窑炉有限公司劳务工程款68310.15元及利息(以工程款68310.15元为基数，自2021年4月8日至给付之日止，按同期一年期贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告淄博鑫春窑炉有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1106元，由原告淄博鑫春窑炉有限公司负担323元，被告***负担783元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交：证据一，上诉人起诉被上诉人返修损失一案（939号），2021年11月3日当事双方及评估机构勘验现场时，拍摄施工现场视频两段和照片两张。证明被上诉人所铺贴瓷砖存在空鼓问题仍在返修中，进一步证明被上诉人拒绝返修，在没解决此问题前，上诉人不会与其结算。因此被上诉人提供的结算单复印件是假的。证据二，山东启新国润工程项目管理有限公司鉴定报告一份。证明2011年11月19日，经启新国润公司鉴定，涉案工程返修工程造价265662.98元，被上诉人所做工程存在严重问题，在未解决返修问题的情况下，上诉人不可能与其结算，因此被上诉人并无结算单，其提供的复印件是假的不成立。被上诉人质证意见如下：上诉人提交的这几份证据不能证明我方的施工方有质量问题，双方已进行了结算。从这些证据本身即图片以及录像本身也不能证明我方施工有质量问题，即使瓷砖有脱落，也没有确定说明瓷砖脱落的原因，这个不排除是住户为了装修是和其他情况采取的一些措施。不能证明我方施工有质量问题。对证据二的内容和结论我方不认可，该鉴定报告无法证明我方的施工有质量问题。上诉人提供的证据日期都是在2021年7月份以后，此时包括原审被告在内，还有施工企业以及监理单位已经对工程项目进行验收，验收结论是合格。原审被告淄博张店王舍建筑安装有限公司质证称，对以上证据无异议。

被上诉人淄博鑫春窑炉有限公司提交证据：证据一，2021年4月7日高渭长与***的电话录音。证明2021年4月7日双方在通话时，鑫春公司向被答辩人索要工程款，上诉人说现在没有钱，承诺五一交房后，工程款拨下来就能给鑫春公司付款，并告诉鑫春公司有事联系高英。上述录音证明上诉人欠款的事实。证据二，2022年2月9日王春香与高英的电话录音。证明鑫春公司施工完毕后，上诉人对鑫春公司的施工情况进行了验收，并于2021年1月8日给鑫春公司出具王舍旧村村民改造还迁房高渭长（7、8、10、11#内瓷班组）结算单，认可鑫春公司的施工数量及施工质量，鑫春公司于2021年5月提出起诉后，在法院主持下，上诉人同意支付鑫春公司工程款85000元。上诉人主张的损失，都在录音这个时间之前，也就是到也就是截止录音的时候，上诉人在私下里还是认可，应该给我方支付工程款85000元，在录音过程中丝毫没有提到质量问题。上诉人质证称：证据一的真实性和证明内容均有异议。通过播放明显不是完整的一份通话记录而是中间截取的一段，并不完整。其中即使有***承认拨款之后双方结算的问题，但不能够证明之前***未谈到延期以及返修费的问题，且该证据也并未提交双方结算，因此这个证据不具有证明力。证据二，对其真实性和证明内容均有异议，也是不完整的。虽然通话的开始通过播放相对是能够确认是完整的，但在结尾时出现了剪辑不完整，所以真实性有异议。在证明内容上，该录音并非本案直接当事人的录音，两人不具有代理当事人确定案件事实的权利，以此其所谈内容并没有证明力。从内容看，王春香也承认是通过高英承接的工程是投奔高英去的，因此高英与被上诉人有利害关系，其所作对其有利证言的证明力低，且是存在王春香有目的、诱导性的提问，并不一定是双方真实意思表示，反而通过给内容能够证实一点，双方对数额并没有最终结算，一会说7万多，一会说8万多，因此该两份证据这个不具有被上诉人证明目的/证明效力。原审被告淄博张店王舍建筑安装有限公司质证称，原审被告对以上两证据均不知情，不予质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的两份证据不能直接证明其主张的未予被上诉人进行结算的事实成立并存在，不能以相应判决书及鉴定报告推知上诉人此前因发现质量问题不同意与被上诉人结算，本院对之不予采纳。被上诉人提供的电话录音一并非完整通话不能据以作为认定本案事实的依据,本院不予采纳。录音二并非本案当事人之间的录音通话，不具有对案件基本事实的证明力，本院亦不予采纳。

二审认定事实与一审认定一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为上诉人诉求的案涉瓷砖工程的工程款项应否得到支持的问题。

案涉当事人达成有瓷砖施工合同，合同落款处为上诉人与被上诉人双方，在该合同无违反法律、行政法规强制性规定的情况下，应由双方当事人依约履行合同义务。涉案7#、8#、10#、11#楼于2021年7月通过工程质量竣工验收，且上诉人已认可整体工程验收合格。上诉人作为相应楼座瓷砖施工工程的发包人应向合同相对方的施工人承担付款责任。

对于案涉工程款额。双方当事人于2021年1月8日形成结算单一份，载明合计工程款823315元，在该结算单中上诉人***一方的现场派驻代表李国成、高英与被上诉人方高渭长签名确认。该结算单虽为复印件，但结合本案的其他证据及本案查证的事实，能够作为认定双方当事人已经对涉案劳务费进行了结算的证据。因上诉人***在一审法院审理的另案中提交《王舍旧村村民改造还迁房高渭长（7、8、10、11#内瓷班组）结算单》，载明合计工程款809495元，被上诉人认可上诉人在另案中提供的结算单载明的合计工程款809495元，法律并不禁止当事人在不影响他人利益的情况下所确认的工程造价数额，原审予以采纳符合证据规则，上诉人该项上诉理由不能成立。对于上诉人主张扣除的15000元楼层清理费问题，上诉人对其结算单载明的扣除15000元未举证证明，依据证据规则，应确认扣除的楼层清理费为被上诉人认可的5000元。对于案涉工程施工质量及返修费用问题，上诉人已就相关质量问题向一审法院另行起诉主张经济损失，故对此本案不再处理。上诉人虽主张被上诉人逾期竣工构成违约，但是上诉人未就违约损失提出反诉，故，在本案中不予处理。

另，根据合同约定上诉人提供主材，被上诉人自备贴瓷砖工具为上诉人提供贴瓷砖劳务，并约定了上诉人按所贴瓷砖面积计价支付劳务报酬，因此，本案属于劳务合同纠纷，原审法院认定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，认定案由错误适用法律瑕疵，但是原审结果正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1508元，由上诉人***负担。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本判决为终审判决。

审 判 长　李灵福

审 判 员　徐连宏

审 判 员　王　娜

二〇二二年七月五日

法官助理　庞风华

书 记 员　苏银银