***、淄博张店王舍建筑安装公司等确认劳动关系纠纷民事一审民事判决书

山东省淄博市张店区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁0303民初5135号 原告：***，女，1971年4月4日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：**，山东析权律师事务所律师。 被告：淄博张店王舍建筑安装公司，住所地山东省淄博市张店区车站街道办事处锦绣花园沿街房47号201室。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 第三人：***，男，1975年11月13日出生，汉族，住江苏省海门市。 第三人：***，男，1970年11月18日出生，汉族，住江苏省海门市。 原告***与被告淄博张店王舍建筑安装公司、第三人***、***确认劳动关系纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人**，被告委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人***、***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求:1、请求确认双方自2021年10月17日至2022年4月30日存在事实劳动关系。事实及理由：2021年10月17日，原告经第三人***招用到被告承建的王舍二期锦绣花园第三人***项目部第5、9号楼从事墙面粉刷工作，双方未签订书面劳动合同。第三人***系该项目部经理，第三人***是该项目部施工现场经理。原告在2021年10月26日10点左右不慎摔落受伤。原告提起工伤认定申请，认定机关需确认双方是否存在劳动关系。原告于2022年5月10日向张店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因原告超过退休年龄，张店区劳动人事争议仲裁委员会于2022年5月17日作出***仲案字(2022)第728号《不予受理通知书》，决定不予受理。为此，现特向贵院提起诉讼，请求依法判决原被告双方存在事实劳动关系。 被告淄博张店王舍建筑安装公司辩称：原被告之间不存在劳动关系，原告诉求没有事实及法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、原告已超过法定退休年龄，不符合劳动关系中劳动者条件，不是本案适格主体。二、原被告缺乏建立劳动关系的合意，劳动关系也是一种民事法律关系，劳动合同的建立也必须有双方当事人的合意为要件。而本案中原告是以专门从事墙面粉刷工作平常称刮大***等工作时，均由其自带刮刀等工具，其工作形式是打零工，根据被告了解的情况，原告系***通过他人介绍专门刮大白的零工。2021年5月底6月初，***曾因需要找过原告刮过几天大白，费用基本都是隔几天结。2021年10月17日，***通过***介绍在此来对个别储藏室、踢脚线修补和一个车库坡道两边墙壁刮大白，费用也是隔几天结一次。原告系***找到进行刮大白，未与被告签订过劳动合同。三、原告并非被告直接聘请或雇用，原被告之间不存在人身隶属关系，原告并不接受被告的管理和规章制度的约束，原告是根据***提出的需求有工才做无工在其他地方做这种相对独立的松散的工作性质，与劳动者与用人单位之间的人身依附关系、必须接受用工单位各项规章制度等明显不同。四、原告提供的劳务缺乏稳定性和持续性，在劳动关系中用工单位与劳动者之间的用工关系具有长期稳定性和持续性。本案中***两次找原告刮大白都是临时性的，原告所做工作具有临时性、偶然性、短期性的特点。五、从费用结算来看，原告是根据其每天的劳务工作得到费用，干一天得一天的费用，与劳动关系中按月结算工资完全不同。根据被告了解的情况，原告一般干2到3天，就会以所索要红包等方式要求支付费用，被告并未直接向其发放工资等相关费用，原被告之间缺乏建立劳动关系的表征。综上，原被告之间不存在劳动关系。 第三人***、***均未到庭，亦未做答辩。 在诉讼中，原被告提供了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 被告淄博张店王舍建筑安装公司承建了张店区王舍二期锦绣花园项目工程，第三人***系项目部经理，第三人***系项目部工作人员。2021年5月底6月初，第三人***曾招用原告***干过粉刷墙面工作。2021年10月17日，第三人***再次招用原告至涉案项目部第5、9号楼从事墙面粉刷工作，双方未签订合同。2021年10月26日，原告在工作时不慎摔落受伤。第三人***为原告支付了住院押金3000元。后第三人***将包括原告在内的报酬一并转给同在工地工作的***，再由***转给原告劳动报酬2560元。 再查明：申请人***与被申请人淄博张店王舍建筑安装公司、第三人***及***申请确认劳动关系一案，淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会于2022年5月17日以“被申请人主体不适格、申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围”为由作出不予受理通知书，申请人不服遂向本院提起诉讼。 本院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现原告***诉求其与被告淄博张店王舍建筑安装公司之间存在事实劳动关系，应就此承担举证责任。原告提供的涉案证据，虽能证明原告系由第三人招用、受第三人管理且由第三人为其发放报酬的事实，但不能证明其与被告形成事实劳动关系。综上，原告***诉求确认其与被告存在事实劳动关系，证据不足，本院依法不予支持。第三人***、***均未到庭，视为放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费5元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年八月五日 书记员　　张　煜 附：上诉风险提示书 淄博市张店区人民法院上诉风险提示书 您好： 当您收到判决书、裁定书时，您的诉讼请求可能得到支持，也可能没有得到支持。但是请您相信，“**是非、定分止争、案结事了”始终是人民法院审判工作的目标和方向。 人民法院居中裁判，每一份判决都是慎重作出的。法官审理案件，要面对双方或多方当事人的评价，受到法律、纪律、规则的约束，接受内部各类监督考评，法官对案件作出判决时，定会认真审核证据，仔细归纳事实，准确适用法律。对于疑难复杂案件，更要经过合议庭、法官专业委员会甚至审判委员会讨论研究后作出判决，以上各方面的流程管控，保证案件判决不会偏袒任何一方。 请您理性看待判决！如果您不满意我们的判决结果，请您在决定是否上诉时谨慎听取我们的意见，慎重评估以下上诉风险。 一、下列上诉风险请注意： 1.上诉发回重审、改判的概率比较低。从统计情况看，二审案件发回重审、改判率大约5%左右。因为，对同一件事情的分析判断及处理，共读一本法律书的法官，一般不会出现较大的偏差和误差，所以，改变判决、发回重审的几率较小。 2.您可能需要承担上诉费用。如果您提出上诉，要根据国家规定缴纳上诉费用。二审期间，如果上诉请求得不到支持而败诉，您需要承担上诉费用，加重您的经济负担。 3.承担律师代理费用。上诉案件在事实认定、适用法律方面较为复杂，仅依靠您的法律知识恐怕难以应对，通常要聘请律师，又要支付一笔不菲的律师费用。该费用不管上诉胜败都是不予退还的。 总之，在帮助您了解了上述的上诉风险之后，希望您在上诉之前多找几个法律专业机构、专业人士咨询，不要偏听偏信，不要轻信一家之言，不要轻信“包赢”等承诺，不要轻信“诉讼掮客”的承诺，影响您对案件的判断分析能力。 二、下列上诉原因不可取： 1.借上诉拖延时间不可取，也办不到。因为通常当事人要求支付违约金或利息损失，是从应付款逾期之日计算至清偿之日止。因此，在上诉期间内的经济损失依然计算在内。所以，当事人依靠上诉手段拖延偿还债务时间，是不可取的，不划算的。 2.“置气、赌气”提起上诉，更是不可取。俗语讲“和气生财”“和为贵”，您可能还有更多的事情去做，还有比“诉讼”更有意义的事情要做。“置气、赌气”只会使您更生气，丧失更多和解、调解以及化解矛盾的机会，实无必要。要**是非，把握时机，体现诚意，主动和解、调解，彻底消除诉讼矛盾纠纷。 3.“无视事实”硬上诉、“试一试、撞侥幸”的上诉，只会让您再次败诉。尊重客观事实，诚实信用是民事诉讼的基本要求，如果您无视事实，坚持上诉；或者抱着“试一试，万一能改判”的心态，您的诉讼请求也无法得到二审法院支持，最终败诉，得不偿失。 4.对于“鼓动上诉”、“大包大揽”、“包赢”的律师或其他代理人，要大胆提出质疑，问一问“如果败诉以后，能否把二审的代理费退还？能否代为承担上诉费用？”。 最后，我们需要说明的是，本提示书仅为风险提示，并不能左右您的决断，也不能构成您是否上诉的决定性依据，上诉权还在您的手里，我们只是希望您在上诉时慎重考虑，避免您的诉讼风险，避免加重您的经济负担，避免不必要的损失。