广东省源天工程有限公司、中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤06民终11646号

上诉人（原审被告）：广东省源天工程有限公司，住所地广东省广州市增城区。

法定代表人：刘则邹，董事长。

委托诉讼代理人：毛德怀，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王莹莹，北京大成（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司，经营场所广东省佛山市顺德区。

负责人：戴希璋，总经理。

委托诉讼代理人：梁伟东，广东科德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董静，广东科德律师事务所律师。

原审被告：中国华西工程设计建设有限公司，住所地四川省成都市金牛区。

法定代表人：周华。

委托诉讼代理人：王华金，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林菁，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人广东省源天工程有限公司（以下简称源天公司）因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司（以下简称移动佛山分公司）以及原审被告中国华西工程设计建设有限公司（以下简称华西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2022）粤0606民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

源天公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回移动佛山分公司全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、财产保全费等诉讼费用全部由移动佛山分公司负担。事实和理由：一、一审程序严重错误，依法应予发回重审。在一审庭审（2022年3月14日）时，移动佛山分公司陈述政府部门要求其支付的安置费用351000元，其曾向源天公司主张权利，源天公司庭后查找相关材料，确认移动佛山分公司已在（2017）粤0606民初2698号案就此提起反诉，且相应的诉讼请求已被一审、二审法院驳回。源天公司之后补充提交该案二审[案号：（2020）粤06民终2753号]民事判决书及《补充意见》。根据相关法律规定，诉讼请求被驳回再另行起诉，构成重复诉讼，法院依法应驳回起诉。即便该案二审判决认为可“另循法律途径解决”也无法改变本案构成重复诉讼的性质。移动佛山分公司如认为该案判决错误，应通过审判监督程序主张权利，而非另行起诉。一审法院未对源天公司提交的证据组织质证即直接判决，程序严重错误。同时，一审判决对该证据未作回应，即支持移动佛山分公司的诉讼请求，属适用法律错误。

二、移动佛山分公司主张源天公司承担的赔偿金均为乐从镇小某村房屋受损的赔偿款，但无证据证明该损失系因源天公司基坑施工造成，其主张不符合涉案《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》约定须由源天公司承担的责任。

（一）多个客观事实及证据均证明，乐从镇小某村房屋受损发生在源天公司进场施工前，其受损与源天公司施工无因果关系。1.根据移动佛山分公司及其他建设单位共八大业主单位共同成立的“佛山新城CBD项目基坑工程联合项目部”施工前委托广东省建筑科学研究院作出的《建筑物结构现状普查报告》显示，乐从镇小某村房屋在源天公司施工前就存在开裂、位移、倾斜、下沉现象。而两份的《乐从镇小某村地面沉降地质调查项目地质调查报告》，一份证明乐从镇小某村房屋受损至少发生在2013年6月前，一份证明乐从镇小某村房屋受损发生在2012年底前。再根据佛新城建字〔2014〕366号《佛山市佛山新城建设管理委员会城市建设和水利局关于成立小某村村民房屋赔付金的通知》、乐建发〔2016〕20号《关于继续缴纳小某村村民房屋赔付金的通知》显示，乐从镇小某村房屋受损发生在2013年初。结合小某村系列案二审法院查明的事实，2012年底乐从镇小某村已出现房屋、道路受损。综上所见，乐从镇小某村房屋受损发生时源天公司尚未与移动佛山分公司签订涉案《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》，亦尚未进场施工。另，根据佛新城建纪要〔2014〕5号《工作会议纪要》显示，源天公司施工的CBD基坑土方开挖是在2013年底，此时距乐从镇小某村房屋受损已过去一年时间。2.移动佛山分公司在小某村系列案的上诉状抗辩称小某村系列案的原告未举证证明房屋受损与CBD基坑开挖存在因果关系，应承担举证不能的法律后果，且认为房屋本身建造年限较久应承担部分责任。即移动佛山分公司本就不认为房屋受损是由源天公司施工造成。3.涉案佛山新城CBD项目基坑在源天公司施工前就已有地质勘察、土地平整、道路等施工行为，结合源天公司进场施工前乐从镇小某村房屋已受损的事实，亦证明了房屋受损与源天公司无关。

（二）小某村系列案的判决并未直接认定房屋受损系源天公司基坑施工造成。在小某村系列案中，移动佛山分公司是法院判决确定的赔偿责任主体，而非代源天公司承担连带责任，且判决中并未查明损失造成的原因，而法院判决各被告承担责任的依据为《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，经营者即各基坑的建设单位与施工单位承担无过错责任，并经法院释明后均不申请对每间房屋的具体损失原因进行司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。一审法院直接以小某村系列案的判决意见认定损失是由于基坑施工造成，与事实不符。

（三）政府相关部门通知移动佛山分公司支付赔偿金不具法律效力，对源天公司更不具约束力。1.由政府相关部门责令源天公司作为建设单位支付的所谓赔偿金未经司法裁决，也未告知移动佛山分公司及征得源天公司的同意，也没有证据证明是源天公司责任或因施工原因对邻近建筑物、构筑物造成损失。政府部门的通知既不是行政裁决或行政强制，也不是司法裁决，不具有认定赔偿责任的法律效力。且通知中认为费用还包括法律服务费、应急处理费，并非全是赔偿金，故移动佛山分公司的支付行为没有相关法律依据。2.政府相关部门责令通知佛山新城CBD、怡翠晋盛、东平广场三个基坑的建设单位各支付3000000元，共9000000元，但实际上只有佛山新城CBD和能兴项目（即怡翠晋盛）两个基坑的建设单位各支付了3000000元，共6000000元。东平广场建设单位未支付的事实也证明政府部门的通知不具有法律强制力，也对依政府通知支付的两个建设单位不公平，即对最终承担责任的源天公司不公平。综上，根据涉案《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》第三部分专用条款第3.1.23条、第20.42条的约定，上述赔偿金无法证明是因源天公司责任或施工过程中因施工原因造成，不应由源天公司承担。

三、移动佛山分公司无权向源天公司追偿其在执行案件中主动代佛山市顺德区某陆投资有限公司（以下简称某陆公司）、佛山市某浦置业投资有限公司（以下简称某浦公司）、佛山市某浩房地产有限公司（以下简称某浩公司）垫付的费用，一审判决认定移动佛山分公司有权追偿，属适用法律错误，也剥夺了源天公司对上述三公司的抗辩权与债务抵销权。首先，由于某陆公司、某浦公司、某浩公司未主动履行小某村系列案的生效判决，共有十七个案件进入执行程序。基于某陆公司、某浦公司、某浩公司未履行生效判决，移动佛山分公司主动代垫相关赔偿金，但未取得上述三公司的授权，不具有向源天公司起诉的追诉权。其次，由于某陆公司、某浦公司、某浩公司拖欠源天公司涉案工程的工程款，源天公司已向上述三公司提起诉讼并申请法院执行，经强制执行后仍执行不能，现案件处于终止本次执行阶段。最后，移动佛山分公司代垫后并不当然享有向源天公司的追偿权。如上述三公司支付了涉案赔偿款后向源天公司追偿，源天公司即可对上述三公司行使抗辩权和债务抵销权，现移动佛山分公司代垫后向源天公司追偿，是剥夺了源天公司对上述三公司的抗辩权与债务抵销权，严重损害了源天公司的合法权益。

四、移动佛山分公司要求源天公司赔偿其依据政府部门通知支付的安置费等费用，不符合涉案《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》有关索赔程序的约定，且其主张超过索赔时效和诉讼时效，已丧失索赔权利及胜诉权。

（一）政府部门的通知和赔偿金的划扣行为发生在2015年1月15日。根据涉案合同第二部分通用条款第16.2.1条中有关发包人索赔的约定，索赔期限是建设工程领域的一种交易习惯和惯例，适用于建设工程的特殊时效，应遵循交易双方的约定，法院不应主动干预当事人的意思自治。而最高人民法院及各地法院的案例大多支持合同对于索赔时效的约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款的规定，实际上是支持交易双方在合同中约定相关时效，故移动佛山分公司未在约定的索赔时效期内进行索赔，源天公司依约无须承担任何责任。

（二）退一步来讲，移动佛山分公司的主张已超过诉讼时效。移动佛山分公司在接到政府部门通知及参加相关会议后，因建设工程施工引起乐从镇小某村房屋受损，政府要求支付赔偿金并被划扣之日即2015年1月15日起就知道利益受损，其也清楚涉案合同的相关约定，应从该时起算诉讼时效，而非等乐从镇小某村的村民向法院提起诉讼，要求周边三个基坑的建设单位、施工单位数等十个被告承担赔偿责任，并经法院判决后才知道其之前支付的赔偿金应由源天公司承担，才知道其利益受损，一审判决认定诉讼时效起算时点明显是适用法律错误、逻辑错误。且小某村系列案的一审法院仅向政府有关部门核实了诉前村民安置费的发放情况，未对政府相关部门通知移动佛山分公司支付该费用的性质、标准进行认定。

五、移动佛山分公司支付的款项中包含鉴定费、应急处理费、法律服务费、案件受理费、执行费等费用，该等费用属间接损失，并非必然发生的费用，一审判决只剔除执行费错误，源天公司认为其他间接费用也不应由源天公司承担。

移动佛山分公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，源天公司提出的上诉请求与理由没有法律及事实依据，应予全部驳回。

一、一审法院审理程序合法，认定事实清楚，应予以维持。关于源天公司提出的351000元赔偿金，根据（2017）粤0606民初2698号、（2020）粤06民终2753号案的裁判观点，在关联案件（2021）粤06民终393、529、471、411、423、398、449、468、427、458、438、436、443、448、446、447、444号（以下简称小某村系列案）未履行或未执行完毕的情况下，法院要求移动佛山分公司在认定责任后另行主张，是为了更公平、准确地审理案件。现移动佛山分公司依据该判决指引的意见，另行主张该款项，有事实、合同约定及法律依据，一审判决已对该部分进行充分说理。

二、源天公司的行为和导致乐从镇小某村房屋受损的事实已在小某村系列案中明确认定，按照涉案合同约定应由源天公司承担相应责任。小某村系列案判决中所依据的主要证据《广东省佛山市顺德区乐从镇小某村地面沉降应急调查报告》己对房屋受损原因作出明确的结论，而鉴定报告中所称的CBD基坑即为源天公司所施工的基坑。故依据涉案《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》第20.42条的约定，源天公司认为小某村系列案中的房屋受损与其施工无关，但却未能提供有力的证据予以证明，其应承担举证不能的责任。另外，小某村系列案的生效判决[如（2021）粤06民终444号案]已依据《广东省佛山市顺德区乐从镇小某村地面沉降应急调查报告》确定房屋受损是与源天公司所施工的CBD基坑有关，并非源天公司上诉称小某村系列案的判决未直接认定房屋受损系其基坑施工造成。因此，依据生效判决可以认定源天公司的施工活动是造成小某村系列案中房屋受损的原因之一。

三、关于执行中垫付款项问题。在小某村系列案的判决生效后，移动佛山分公司依据生效法律文书主动履行了部分款项，但相关判决的判项均为连带责任，在其他公司未主动履行其所承担的义务的情况下，法院可以对剩余未支付的部分进行强制，相关款项的责任划分是在强制执行时由法院进行确定，本质上移动佛山分公司仍是在垫付源天公司应当承担的赔偿款项，移动佛山分公司将相应的款项垫付后有权向源天公司追偿。况且，某陆公司、某浦公司、某浩公司作为佛山新城CBD项目的业主单位，同样与源天公司签订了涉案《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》，源天公司在此情况下向某陆公司、某浦公司、某浩公司进行追偿，并未加重其责任。另外，源天公司主张的债权债务抵销问题，与本案无关，其仍可另行主张相关权利，其利益并未受损。

四、关于安置费用诉讼时效问题。正如一审法院所释明，虽然移动佛山分公司是在2015年1月27日按照政府要求支付了相关款项，但期间一直无法确定责任，直至小某村系列案出具生效判决才最终确定。在此情况下，相关诉讼时效应从小某村系列案判决生效之日起算，移动佛山分公司一审起诉主张的时间并未超过诉讼时效期间，源天公司提出诉讼时效已超过法定期限，无事实及法律依据。

五、关于鉴定费、应急处理费、法律服务费、案件受理费问题。一审起诉时，移动佛山分公司并未主张执行费，但鉴定费、应急处理费、法律服务费、案件受理费产生的根本原因在于源天公司在涉案CBD基坑施工中造成第三人权益受损且未主动履行赔偿责任，导致第三人向移动佛山分公司主张赔偿，属于涉案《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》约定“施工过程中若因施工原因对地上、地下管线及邻近建（构）筑物和设施造成损坏，承包人须承担全部责任”的责任承担范畴，故在移动佛山分公司支出相关款项后，源天公司应按照合同约定予以承担。综上所述，依据涉案《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》约定及生效的小某村系列案判决认定的事实，移动佛山分公司有权要求源天公司及华西公司承担相应的赔偿责任。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结论公正合法，应予以维持。源天公司的上诉请求无事实及法律依据，应予全部驳回。

华西公司述称，同意源天公司的上诉意见。

移动佛山分公司向一审法院起诉请求：1.判令源天公司、华西公司向移动佛山分公司支付1265740.75元；2.判令源天公司、华西公司向移动佛山分公司支付资金占用利息118666.87元（具体计算金额详见附件）；3.诉讼费由源天公司、华西公司承担。

一审法院认定事实：2013年，移动佛山分公司作为发包人与源天公司、华西公司作为联合体承包人签订《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》，确认就佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包（二次）项目承包事宜由包括：1.佛山市某盛置业有限公司（B-03-01、02、03地块业主，以下简称某盛公司）；2.佛山某城高技术产业发展有限公司（B-03-04、05地块业主，以下简称某城高技术公司）；3.某浩公司（B-03-06地块业主）；4.移动佛山分公司（B-03-07、08地块业主）；5.佛山市企业联合发展有限公司（B-02-01、02地块业主，以下简称企某公司）；6.某陆公司（B-02-03地块业主）、某浦公司（B-02-05、06地块业主）；7.佛山市宝某投资有限公司（B-02-04地块业主，以下简称宝某公司）；8.佛山市集某某融集团有限公司（以下简称集某某融公司）、广东集某融资担保有限公司、佛山市禅城集某小额贷款有限公司、佛山市奇某企业管理有限公司、佛山市盛世集某投资有限公司、佛山市盛某某友投资有限公司、佛山市顺德集某投资发展有限公司、集某期货有限公司（B-02-07、08、09地块业主，以下简称集某某融公司），共同组成投资人联合委托承包人源天公司与华西公司组成的联合体承担佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工（二次），合同约定：工程承包范围为包括上述地块以及B-02与B-03地块之间华章道及君兰路部分道路；合同报价的工程范围为“佛山新城CBD项目基坑支护初步设计方案（终稿）”设计方案中“联合基坑北侧红线”以南部分的支护与土方外运、“联合基坑北侧红线”以北之止水帷幕（含拆除）+东侧与苏宁地块相接段止水帷幕和西侧与轻轨相接段止水帷幕。合同第一部分第3.3条约定发包人各方对整个基坑支护施工费用、华章道及君兰路部分现有路面破除开挖土（石）方费用及施工过程所产生的其他不可预测费用分摊比例为：企某公司11.46%、佛山宝某7.15%、某陆公司/某浦公司16.24%、集某某融15.38%、某盛公司15.83%、某城高技术公司15.43%、某浩公司6.81%、移动佛山分公司11.70%。合同第三部分专用条款第3.1.23条约定：“施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护要求及费用承担：因承包人责任而导致地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的损坏，其造成的损失（含费用）由承包人承担；……。”第20.42条约定：“承包人在施工前应对地上、地下管线及邻近建（构）筑物和设施情况自行探测、调查、勘核，施工过程中应采取有效措施保护地上、地下管线及邻近建（构）筑物和设施的安全，积极进行管线方面的协调工作，费用包含在合同总价中。施工过程中若因施工原因对地上、地下管线及邻近建（构）筑物和设施造成损坏，承包人须承担全部责任。”

由于乐从镇小某村附近的建设工程施工，约2013年间，该村开始出现地面下沉、房屋开裂等情况，后来越来越严重。对于造成房屋的损害赔偿，曾某本等村民向法院提起诉讼，起诉佛山市金某海投资有限公司（以下简称金某海公司）、上某某工集团股份有限公司（以下简称上某某工公司）、佛山市佑某置业有限公司（以下简称佑某公司）、甘肃省长某建设集团有限责任公司（以下简称甘肃长某公司）、源天公司、某陆公司、某浦公司、企某公司、移动佛山分公司、某盛公司、某城高技术公司、某浩公司、宝某公司、佛山市鉴某置业有限公司（以下简称鉴某公司）、广东省化州市建筑工程总公司（以下简称化州某某公司）、中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中某某局公司）、中煤江南建设发展有限公司（以下简称某煤公司）、集某某融公司。本案移动佛山分公司主张款项所涉的十七件案件为（2017）粤0606民初12404、12406、12410、12411、12412、12414、12438、12441、12445、12446、12447、12450、12451、12452、12454、12456、12459号案。后法院作出上述案件判决，确定的具体赔偿主体及赔偿款项等情况如下：

1.（2017）粤0606民初12404、12406、12410、12412、12414、12438、12441、12445、12446、12447、12451、12452、12456号民事判决确定涉案房屋属于佛山新城CBD基坑降排地下水的影响半径范围，应由该基坑的经营者共同承担侵权责任，并判决源天公司、某陆公司、某浦公司、企某公司、移动佛山分公司、某盛公司、某城高技术公司、某浩公司、宝某公司、集某某融公司应向曾某本、曾某银、曾某萍、曾某棠赔偿房屋修复费205698.71元及支付安置费（计算方法：自至止，按每月1942元计付），向曾某鹏赔偿房屋修复费529165.33元及支付安置费（计算方法：自至止，按每月4901.6元计付），向杨某湛赔偿房屋修复费334477.73元及支付安置费（计算方法：自至止，按每月1290元计付），向杨某忠赔偿房屋修复费83091.57元及支付安置费（计算方法：自至止，按每月4590元计付），向曾某程赔偿房屋修复费649544.35元及支付安置费（计算方法：自至止，按每月1310元计付），向杨某海赔偿房屋修复费54515.61元及支付安置费（计算方法：自至按每月922元计付），向何某演赔偿房屋修复费70271.96元及支付安置费（计算方法：自至按每月4340元计付），向杨某新赔偿房屋修复费29003.3元及支付安置费（计算方法：自至按每月3307.8元计付），向曾某荫赔偿房屋修复费190866.65元及支付安置费（计算方法：自至按每月890.2元计付），向曾某坚赔偿房屋修复费214335.69元及支付安置费（计算方法：自至按每月2047元计付），向何某苗赔偿房屋修复费862900.77元及支付安置费（计算方法：自至按每月5120元计付），向杨某潮、区某深、杨某平、杨某湛、杨某忠赔偿房屋修复费36540.82元及支付安置费（计算方法：自至按每月1820元计付），向杨某祥赔偿房屋修复费157136.58元及支付安置费（计算方法：自至按每月2338.4元计付）。上述案件经广东省佛山市中级人民法院二审判决，均判决“驳回上诉，维持原判。”

2.（2017）粤0606民初12411、12450号民事判决确定涉案房屋属于东平广场基坑、佛山新城CBD一期基坑降排地下水的影响半径范围，应由东平广场基坑、佛山新城CBD一期基坑的经营者共同承担侵权责任，并判决金某海公司、某煤公司、中某某局公司、上某某工公司、某陆公司、某浦公司、企某公司、移动佛山分公司、某盛公司、某城高技术公司、某浩公司、宝某公司、集某某融公司、源天公司应向曾某杰赔偿房屋修复费1145652.7元及支付安置费（计算方法：自至止，按每月5000元计付），向容某流赔偿房屋修复费656233.4元及支付安置费（计算方法：自至按每月2560元计付）。上述案件经广东省佛山市中级人民法院二审判决，均判决“驳回上诉，维持原判。”

3.（2017）粤0606民初12454、12459号民事判决确定涉案房屋属于东平广场基坑、怡翠晋盛基坑、佛山新城CBD一期基坑降排地下水的影响半径范围，应由三个基坑的经营者共同承担侵权责任，并判决由金某海公司、某煤公司、上某某工公司、中某某局公司、佑某公司、鉴某公司、化州某某公司、某陆公司、某浦公司、企某公司、移动佛山分公司、某盛公司、某城高技术公司、某浩公司、宝某公司、集某某融公司、源天公司应向曾某均赔偿房屋修复费559419.6元及支付安置费（计算方法：自至按每月905.8元计付），向区某权赔偿房屋修复费337187.51元及支付安置费（计算方法：自至按每月2436.6元计付）。上述案件经广东省佛山市中级人民法院二审判决，均判决“驳回上诉，维持原判。”

根据上述十七份生效判决，移动佛山分公司向曾某本支付了赔偿款32065.2元，向曾某鹏支付了赔偿款78338.73元，向杨某湛支付了赔偿款43283.54元，向曾某杰支付了赔偿款72592.6元，向杨某忠支付了赔偿款29692.37元，向曾某程支付了赔偿款78188.32元，向杨某海支付了赔偿款11709.27元，向何某演支付了赔偿款26836.27元，向杨某新支付了赔偿款18465.86元，向曾某荫支付了赔偿款26812.97元，向曾某坚支付了赔偿款33478.07元，向容某流支付了赔偿款41797.28元，向何某苗支付了赔偿款115450.83元，向杨某潮支付了赔偿款14111.01元，向曾某均支付了赔偿款21895元，向杨某祥支付了赔偿款28430.43元，向区某权支付了赔偿款15972.52元，合计689120.25元。

由于上述十七案的原告在上述判决生效后未获得全额赔偿款，上述十七案的原告向法院申请强制执行，执行情况如下：1.对于（2021）粤0606执11948、11952、11953、11955、11956、11960、11963、11965、11966、11967、11969、11973、11982号案的未付款项及执行费，法院组织源天公司、企某公司、移动佛山分公司、某盛公司、某城高技术公司、宝某公司、集某某融公司到庭，并在执行笔录中确定由源天公司代为支付上述案件未付款项和执行费的七分之一份额，其余六家公司按基坑内部约定比例代为支付未付款项和执行费余下的七分之六份额。2.对于（2021）粤0606执11946、11962号案的未付款项及执行费，法院组织金某海公司、某煤公司、上某某工公司、中某某局公司、佑某公司、鉴某公司、化州某某公司、源天公司、企某公司、移动佛山分公司、某盛公司、某城高技术公司、宝某公司、集某某融公司到庭，并在执行笔录中确定对未付款项和执行费由该十四家公司分摊先行垫付。3.对于（2021）粤0606执11964、11988号案的未付款项及执行费，法院组织金某海公司、某煤公司、上某某工公司、中某某局公司、源天公司、企某公司、移动佛山分公司、某盛公司、某城高技术公司、宝某公司、集某某融公司到庭，并在执行笔录中确定对未付款项和执行费由该十一家公司分摊先行垫付。之后移动佛山分公司将上述十七件执行案件需支付的款项合计232338.35元（包含执行费）支付到案件指定账户。

另查明，2014年12月31日，佛山市佛山新城建设管理委员会城市建设和水利局出具关于成立小某村村民房屋赔付金的通知，载明从怡翠晋盛、东平广场佛山新城CBD项目基坑支护工程三个项目的建设单位共同出资成立小某村村民房屋赔付金，每个项目的建设单位出资3000000元于2015年1月10日前存入佛山市顺德区乐从镇城市建设和水利局账户，资金共同监管，其中移动佛山分公司的出资金额为351000元。2015年1月27日，移动佛山分公司向佛山市顺德区乐从镇财政局账户支付351000元。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款的规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。”本案移动佛山分公司向源天公司、华西公司追偿的款项是在2021年1月1日后支付，属于民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用民法典的规定。

关于移动佛山分公司是否有权向源天公司、华西公司追偿的问题。首先，本案移动佛山分公司赔付款项所涉的十七件案件，生效判决认定应依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”的规定来处理，其中的经营者在本案中包括基坑的建设单位（发包人）和实际施工单位（承包人），并认为按照最终专家评审的《地质调查报告》结论，反映涉案房屋所处区域的地面沉降与涉案三个基坑的人工降排地下水有关，《地质调查报告》已可证明总体上是由于东平广场基坑、怡翠晋盛基坑、佛山新城CBD一期基坑施工造成地面沉降和涉案房屋损害，且各基坑单位并未申请鉴定，因此根据各案房屋所处的基坑降排地下水的影响半径范围，认定包括移动佛山分公司及源天公司在内相关基坑单位应承担房屋受损的相应赔偿责任。因此根据上述判决的认定意见，上述案件所确定的赔偿款是由于基坑施工所造成。源天公司、华西公司认为在其施工前就已经有地质勘察、土地平整、道路等施工行为，但并不能举证证明涉案房屋受损是因上述施工行为所致，故法院对该意见不予采纳。

其次，虽然上述判决中认定移动佛山分公司与源天公司对外需向受损方共同承担侵权责任，但在佛山新城CBD项目基坑内部的各单位之间，应根据合同约定确定各方应承担的责任。移动佛山分公司与源天公司、华西公司签订的《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》是各方真实意思表示，源天公司提供了建筑业企业资质证书证明其具有相应施工资质，该合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》第三部分专用条款第3.1.23条约定：“施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护要求及费用承担：因承包人责任而导致地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的损坏，其造成的损失（含费用）由承包人承担；……。”第20.42条约定：“承包人在施工前应对地上、地下管线及邻近建（构）筑物和设施情况自行探测、调查、勘核，施工过程中应采取有效措施保护地上、地下管线及邻近建（构）筑物和设施的安全，积极进行管线方面的协调工作，费用包含在合同总价中。施工过程中若因施工原因对地上、地下管线及邻近建（构）筑物和设施造成损坏，承包人须承担全部责任”按照上述约定，源天公司、华西公司负有在施工前对地上、地下管线及邻近建（构）筑物和设施情况自行探测、调查、勘核，并在施工过程中采取有效措施保护邻近建（构）筑物和设施的安全的义务，因此对于基坑施工原因造成的房屋受损，是因源天公司、华西公司未履行其合同义务所致。根据合同约定，对于因施工原因对邻近建（构）筑物和设施造成损坏应由承包人承担全部责任。因此源天公司、华西公司作为共同承包人，应当对于施工造成的房屋损失承担全部责任。由于源天公司具有相应施工资质，移动佛山分公司并不存在选任过失，源天公司、华西公司也未举证证明移动佛山分公司存在其他过错，因此法院认定移动佛山分公司作为发包人并不存在过错，移动佛山分公司有权基于合同约定向源天公司、华西公司追偿相应赔偿款。

关于追偿的具体金额。

第一，（2017）粤0606民初12404、12406、12410、12412、12414、12438、12441、12445、12446、12447、12451、12452、12456号判决生效后，移动佛山分公司按照判决内容主动履行的金额共计689120.25元。基于上文分析，移动佛山分公司有权就上述赔偿款向源天公司、华西公司进行追偿，因此源天公司、华西公司应向移动佛山分公司支付款项689120.25元。

第二，对于（2021）粤0606执11948、11952、11953、11955、11956、11960、11963、11965、11966、11967、11969、11973、11982号案，该十三个案件仅涉及佛山新城CBD一期基坑。移动佛山分公司代某陆公司/某浦公司、某浩公司支付的赔偿款，移动佛山分公司有权向源天公司、华西公司追偿，但上述执行案件是因某陆公司/某浦公司、某浩公司未履行赔付义务引起，故对于上述案件的执行费不应由源天公司、华西公司承担，移动佛山分公司确认上述案件中其垫付的执行费金额为4791.25元，因此在移动佛山分公司支付的上述案件款项142584.85元中应扣除该执行费4791.25元，即源天公司、华西公司应向移动佛山分公司支付款项金额为137793.6元。

第三，对于（2021）粤0606执11946、11962号案，该两个案件涉及三个基坑单位，两案执行笔录中并未对三个基坑之间的责任比例先进行划分，而是对未支付款项及执行费按到场的十四家公司平摊先行垫付，并确定由每家公司就区某权案件支付10795.11元，由每家公司就曾某均案件支付14778.86元。由于三个基坑项目的责任比例并无法区分，因此赔偿款应在三个基坑项目按各1/3比例进行赔偿为宜，而在执行笔录中佛山新城CBD一期基坑承担责任的为七家公司，东平广场基坑承担责任的为四家公司，怡翠晋盛基坑承担责任的为三家公司，佛山新城CBD一期基坑的责任主体较多，如按到场单位数量平均分配则实际上佛山新城CBD一期基坑责任主体比其他基坑支付了更多的赔偿款，因此对于移动佛山分公司有权向源天公司、华西公司追偿的款项，应限于佛山新城CBD一期基坑主体应赔付款项的范围。根据移动佛山分公司所确认佛山新城CBD一期基坑责任的赔付情况，除某陆公司/某浦公司（比例16.24%）、某浩公司（比例6.81%）未按方案支付外，其余公司均已按协商方案支付相应赔偿款，因此在区某权案件中佛山新城CBD一期基坑责任主体的剩余未支付款项金额应为31467.23元[455057.52元×1/3×90%×（16.24%+6.81%）]，另因在执行中佛山新城CBD一期基坑上述7家公司是平均分摊，即移动佛山分公司实际应为某陆公司/某浦公司、某浩公司垫付的款项金额为4495.32元（31467.23元×1/7），因此移动佛山分公司有权向源天公司、华西公司追偿的款项金额应为4495.32元。同理，在曾某均案件中佛山新城CBD一期基坑责任主体的剩余未支付款项金额应为43135.01元[623789.06元×1/3×90%×（16.24%+6.81%）]，另因在执行中佛山新城CBD一期基坑上述7家公司确认是平均分摊，即移动佛山分公司实际应为某陆公司/某浦公司、某浩公司垫付的款项金额为6162.14元（43135.01元×1/7），因此移动佛山分公司有权向源天公司、华西公司追偿的款项金额也应为6162.14元。上述两案合计款项为10657.46元。

第四，对于（2021）粤0606执11964、11988号案，该两个案件涉及两个基坑单位，在两案的执行笔录中并未对两个基坑之间的责任比例先进行划分，而是对未支付款项及执行费按到场的十一家公司平摊先行垫付，并确定由每家公司就容某流案支付23488.22元，由每家公司就曾某杰案支付40691.35元。因上述两个案件中并无法区分两个基坑项目的责任比例，故赔偿款应在两个基坑项目按各1/2比例进行赔偿为宜，而在执行笔录中佛山新城CBD一期基坑承担责任的为七家公司，东平广场基坑承担责任的为四家公司，佛山新城CBD一期基坑的责任主体较多，如按到场单位数量平均分配则实际上佛山新城CBD一期基坑责任主体比其他基坑支付了更多的赔偿款，因此对于移动佛山分公司有权向源天公司、华西公司追偿的款项，应限于佛山新城CBD一期基坑主体应赔付款项的范围。根据移动佛山分公司所确认佛山新城CBD一期基坑责任的赔付情况，除某陆公司/某浦公司（比例16.24%）、某浩公司（比例6.81%）未按方案支付外，其余公司均已按协商方案支付相应赔偿款，因此在容某流案件中佛山新城CBD一期基坑责任主体的剩余未支付款项金额应为82344.21元[793870.40元×1/2×90%×（16.24%+6.81%）]，另因在执行中佛山新城CBD一期基坑上述7家公司是平均分摊，即移动佛山分公司实际应为某陆公司/某浦公司、某浩公司垫付的款项金额为11763.46元（82344.21元×1/7），因此移动佛山分公司有权向源天公司、华西公司追偿的款项金额应为11763.46元。同理，在曾某杰案件中佛山新城CBD一期基坑责任主体的剩余未支付款项金额应为143013.63元[1378776.90元×1/2×90%×（16.24%+6.81%）]，另因在执行中佛山新城CBD一期基坑上述7家公司确认是平均分摊，即移动佛山分公司实际应为某陆公司/某浦公司、某浩公司垫付的款项金额为20430.52元（143013.63元×1/7），因此移动佛山分公司有权向源天公司、华西公司追偿的款项金额也应为20430.52元。上述两案合计款项为32193.98元。

第五，由于政府部门要求各基坑建设单位出资作小某村房屋赔付金，其中移动佛山分公司划拨金额为351000元，移动佛山分公司提供的证据能够证明其履约保证金中已被划拨了该351000元，且赔付金已用于支付小某村房屋临时安置金等费用。虽然移动佛山分公司是在2015年1月27日支付的上述款项，但佛山新城CBD一期基坑各单位的责任是在上述判决作出后才确定，因此移动佛山分公司在本案中主张源天公司、华西公司赔偿该351000元并未超出诉讼时效，该款项属于移动佛山分公司因涉案基坑施工所造成的损失，因此移动佛山分公司有权要求源天公司、华西公司支付该351000元。

综上所述，源天公司、华西公司合计应向移动佛山分公司支付的款项金额为1220765.29元（689120.25元+137793.6元+10657.46元+32193.98元+351000元），对于移动佛山分公司主张的超出部分，法院不予支持。关于利息，应从起诉之日即2022年1月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止。对于移动佛山分公司主张的超出部分，法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、源天公司、华西公司应于判决发生法律效力之日起十日内向移动佛山分公司支付款项1220765.29元及利息（从2022年1月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止）；二、驳回移动佛山分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8629.84元，由移动佛山分公司负担329.84元，源天公司、华西公司负担8300元。

二审中，移动佛山分公司围绕上诉请求依法提交了证据，源天公司、华西公司没有提交新证据。本院组织当事人进行证据交换及质证。

移动佛山分公司提交（2022）粤06民终1499号民事判决书，拟证明与本案案情、认定一致的另案已作出生效判决，该案可作为本案裁判的重要参考。

本院经审查认为，对移动佛山分公司提交的证据真实性予以确认，但该证据与本案无关联性，本院对该证据不予采信。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明，《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》通用条款第16.1.2条约定：承包人的违约责任。当发生下列情况时：（1）承包人未能履行第6.2款对其提供的工程物资进行检验的约定、7.5款施工质量与检验的约定，未能修复缺陷；（2）承包人经三次试验仍未能通过竣工试验、或经三次试验仍未能通过竣工后试验，导致工程任何主要部分或整个工程丧失了使用价值、生产价值、使用利益；（3）承包人未经发包人同意、或未经必要的许可、或适用法律不允许分包的，将工程分包给他人；（4）承包人未能履行合同约定的其他责任和义务。承包人应采取补救措施，并赔偿因上述违约行为给发包人造成的损失。承包人承担违约责任，并不能减轻或减除合同中约定的由承包人继续履行的其他责任和义务。

《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》通用条款第16.2.1条约定：发包人的索赔。发包人认为，承包人未能履行合同约定的职责、责任、义务，且根据本合同约定、与本合同有关的文件、资料的相关情况与事项，承包人应承担损失、损害赔偿责任，但承包人未能按合同约定履行其赔偿责任时，发包人有权向承包人提出索赔。索赔依据法律及合同约定，并遵循如下程序进行：（1）发包人应在索赔事件发生后的30日内，向承包人送交索赔通知。未能在索赔事件发生后的30日内发出索赔通知，承包人不再承担任何责任，法律另有规定的除外。

（2020）粤06民终2753号民事判决认定：因一审期间小某村出现的房屋开裂、地面沉降等地质灾害现象的责任认定尚无结论，无充分证据证明上述事故是源天公司、华西公司设计、施工不当造成，故一审驳回移动佛山分公司要求源天公司和华西公司承担财产损害修复责任及赔偿经济损失的诉讼请求，并无不当，法院予以维持，移动佛山分公司可另行主张。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、移动佛山分公司在本案中关于安置费用351000元的诉请是否构成重复起诉；二、移动佛山分公司是否有权要求源天公司承担乐从镇小某村房屋受损的赔偿责任；三、本案移动佛山分公司的权利主张是否已丧失索赔权利及胜诉权；四、源天公司应承担的各项赔偿费用范围。

关于争议焦点一。源天公司上诉认为移动佛山分公司就政府部门要求其支付的赔付金351000元曾向源天公司起诉权利，但已被一审、二审法院驳回诉请，故其在本案中再次主张权利，构成重复诉讼。经审查，移动佛山分公司在（2020）粤06民终2753号案件中诉请的是源天公司赔偿涉案房屋因源天公司施工行为受损造成的经济损失，但该案中因涉案房屋出现的房屋开裂、地面沉降等地质灾害现象的责任认定尚无结论，故法院判决驳回移动佛山分公司关于源天公司赔偿351000元的诉讼请求并认定移动佛山分公司可在责任认定后另行主张权利，移动佛山分公司在生效判决进行责任认定后提起本案诉讼，不构成重复起诉。源天公司的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点二。关于移动佛山分公司是否有权要求源天公司承担乐从镇小某村房屋受损的赔偿责任问题，本院作如下分析：首先，对于乐从镇小某村房屋受损与源天公司施工是否存在因果关系问题。移动佛山分公司在本案中主张赔付的十七件案件的生效判决已认定《地质调查报告》合法有效，该报告最终认定涉案房屋所处区域的地面沉降与基坑的人工降排地下水有关，生效判决据此认定工程的建设单位、施工单位即移动佛山分公司、源天公司、华西公司应当对外共同承担赔偿责任。源天公司以涉案佛山新城CBD项目基坑在源天公司施工前就已有地质勘察、土地平整、道路等施工行为为由，主张乐从镇小某村房屋受损发生于源天公司施工前并与源天公司的施工行为无关，与上述《地质调查报告》的结论及生效判决的认定不符，而源天公司又未能举证证明乐从镇小某村房屋受损系其他原因导致，故本院对源天公司的该上诉主张不予采纳。其次，对于移动佛山分公司是否有权向源天公司追偿在十七案执行中主动代某陆公司、某浦公司、某浩公司垫付的费用问题。根据源天公司的上诉主张，由于某陆公司、某浦公司、某浩公司拖欠源天公司涉案工程的工程款，源天公司已向该三公司提起诉讼并申请法院执行，经法院强制执行后仍执行不能，现案件处于终止本次执行阶段。在涉案十七案件的执行过程中，也是由于某陆公司、某浦公司、某浩公司缺乏可供执行财产，法院经征询包含源天公司、移动佛山分公司等被执行人的意见，为妥善解决涉案十七案件的执行，移动佛山分公司代某陆公司、某浦公司、某浩公司垫付相应份额的赔偿金额，源天公司也派代表到庭并签名确认。源天公司明知移动佛山分公司代某陆公司、某浦公司、某浩公司垫付相应份额的赔偿金额是由于某陆公司、某浦公司、某浩公司缺乏可供执行财产，系为妥善解决涉案十七案件的执行的原因，且源天公司也派代表到庭并签名确认，故源天公司上诉主张移动佛山分公司代垫后向源天公司追偿，是剥夺了其对该三公司的抗辩权与债务抵销权，违反诚实信用原则，本院不予支持。基于上述理由，且根据涉案《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》约定：“承包人负有在施工前采取措施保护邻近建（构）筑物和设施的安全的义务，因施工原因对邻近建（构）筑物和设施造成的损害应由承包人承担责任”，故一审判决认定工程承包人即源天公司、华西公司共同承担房屋受损的全部责任，移动佛山分公司有权向源天公司、华西公司追偿，处理正确，本院予以维持。

关于争议焦点三。源天公司上诉主张涉案《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》约定的索赔权有时间限制，移动佛山分公司的起诉已超过诉讼时效。经审查，首先，对于索赔期限问题。涉案《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》通用条款第16.2.1条约定发包人应在索赔事件发生后的30日内向承包人送交索赔通知，未能在索赔事件发生后30日内发出索赔通知，承包人不再承担任何责任，法律另有规定的除外。一方面，涉案《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》约定的索赔期限应不属于除斥期间及诉讼时效；另一方面，上述第16.2.1条约定的索赔期限条款是为了在符合涉案《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》通用条款第16.1.2条关于承包人违约责任中诸如承包人未能履行第6.2款对其提供的工程物资进行检验的约定、7.5款施工质量与检验的约定，未能修复缺陷等索赔事件发生后，促使发包人及时保存和固定证据来支持其索赔主张，有利于较为准确地评估事件的影响程度，及时确认责任归属，进而尽快地推进工程项目的有序实施。本案中，移动佛山分公司主张的权利系向源天公司、华西公司追偿相关赔偿费用及利息等，不属于涉案《佛山新城CBD项目基坑支护设计及施工承包合同》履行过程中发生“索赔事件”的范畴，应不受上述合同约定的索赔期限的限制，而应受到法定诉讼时效的限制。故源天公司以移动佛山分公司的索赔已超过合同约定期限进行抗辩，理据不成立，本院不予采纳。其次，对于诉讼时效问题。虽然2015年1月15日佛山市佛山新城建设管理委员会城市建设和水利局出具的关于划拨小某村村民房屋赔付金的通知载明了移动佛山分公司的划拨金额，但是因相关责任划分及司法程序在进行，乐从镇小某村房屋受损总体赔偿款数额以及移动佛山分公司实际负担的部分直到移动佛山分公司主张赔付的十七件案件判决生效并执行后才能确定，十七件案件中部分案件至2021年8月9日仍在执行程序中确定各方执行金额，故移动佛山分公司于2022年1月向一审法院起诉源天公司并未超过诉讼时效期间。因此，源天公司上诉主张移动佛山分公司起诉已超过索赔期限和诉讼时效，已丧失索赔权利及胜诉权，理据不成立，本院不予支持。

关于争议焦点四。源天公司上诉主张政府部门通知移动佛山分公司支付的赔偿金、移动佛山分公司在十七件案件中主动代某陆公司、某浦公司、某浩公司垫付的费用不应由源天公司承担，移动佛山分公司支付款项中的鉴定费、应急处理费、法律服务费、案件受理费、执行费等费用均属间接损失，亦不应由源天公司承担。经审查，首先，由于十七件案生效判决认定包括移动佛山分公司、源天公司在内的工程发包人、承包人共同对外承担责任，故移动佛山分公司在因某陆公司、某浦公司、某浩公司无财产可供执行的情况下，代为支付某陆公司、某浦公司、某浩公司部分的费用，移动佛山分公司的支付行为并无过错。其次，政府部门通知移动佛山分公司支付的赔偿金最终用于支付涉案房屋临时安置金等费用，故该款项属于移动佛山分公司因源天公司施工行为支付的赔偿款范围，一审判决认定源天公司亦应赔偿该款项正确。至于移动佛山分公司支付款项中包括除执行费以外的其他费用，因已实际发生，且除执行费以外的其他费用发生均系源天公司施工行为所导致，一审法院认定应由源天公司承担，处理正确。源天公司上诉主张上述费用不应由源天公司承担，理据不充分，本院不予支持。经核对，一审判决中的赔偿数额和计算过程无误，本院对一审判决认定的数额均予以维持。

综上所述，源天公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15786.89元（上诉人广东省源天工程有限公司已预交），由上诉人广东省源天工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　卢　海

审 判 员　　翁丰好

审 判 员　　潘伟丹

二〇二二年十月三十一日

法官助理　　邱雪碧

书 记 员　　许佩珊