***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁04民终1214号

上诉人（原审原告）：***（曾用名张力），男，1970年11月20日出生，汉族，住山东省微山县。

委托诉讼代理人：李忠祥，山东祥鼎律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1973年1月10日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。

委托诉讼代理人：王纯银，山东长明阳律师事务所律师。

原审被告：枣庄市品源建筑工程有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区榴园镇桃花村五队二○六国道西。

法定代表人：李壮，经理。

委托诉讼代理人：种萌，山东长明阳律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人***、原审被告枣庄市品源建筑工程有限公司（以下简称品源建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审错误判决，依法改判被上诉人在一审判决数额的基础上再多支付166930元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。首先，对于建设单位两次让利4%的归属问题，由于该工程是上诉人实际施工，相关的让利也是对施工方的让利，理应归上诉人所有，一审判决以上诉人与一审被告没有合同关系为由不予支持是错误的。其次，上诉人领取的材料款317385元，并非一审判决认定的424315元。其中的106930元的收据是被上诉人以到甲方催要工程款的名义让上诉人出具的，该收据没有实际领取线材的证据相印证，计入到上诉人领取的材料款中是错误的。最后，上诉人应当承担的审计费为10000元，而不是40000元。维修费用30000元不应当由上诉人承担，该维修费用是被上诉人维修卫生间防水所花费的费用，但卫生间的防水并不是上诉人施工的，即使有费用也不应当判令上诉人承担。综上，请求依法改判被上诉人在一审判决数额的基础上再多支付166930元。

***辩称，1.两次让利的4%是让给合同中的施工方，不是出让给实际施工人的，***没有按照合同的约定完成施工内容。2.***领取的金额不仅仅是原审判决认定的424315元，涉案的106930元有2011年8月12日出具的领款单为证，***不承认提出对其签名真实性予以鉴定的申请，后在法定期间自愿放弃了鉴定申请，现又提出为了到甲方催要工程款的名义让***出具的说法，以上陈述前后矛盾，违反了诚实守信原则，不应得到二审法院支持。3.***在2015年2月6日出具自愿承担卫生间防水维修3万元。综上，请求驳回***的上诉请求。

品源建筑公司辩称，品源建筑公司将圣园中学工程发包给三方施工，涉案工程发包给***，品源建筑公司与***对涉案全部工程尚未进行结算，无法确定***施工部分的工程款，对***是否与***从事过本案工程，及从事多少，***拖欠***多少数额等，品源建筑公司均不知情。综上，请求二审法院依法判决。

***上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定部分事实不清，证据不足。首先，一审法院关于上诉人在取得涉案工程实际应交税金后再向被上诉人主张的判决是错误的，既增加了当事人的诉累，亦与法院查清的事实不符。一审应扣除被上诉人***工程款中的税费(包括国税、地税)、个人所得税及挂靠品源建筑公司的企业所得税等税金，合计五万元左右。一审完全可去相关税务局调查或者依据上诉人在一审中已交给税务部门相关的税票为依据进行扣除被上诉人***应上交国家的税款，这样处理才能实际解决当事人之间的矛盾纠纷。依法纳税是公民的法定义务，包括涉案工程款按照规定缴纳税款也是必须的。因此一审法院没有依法扣减税金是错误的，让其结算后再扣减税金增加了当事人的诉累。请求二审法院依法予以纠正。其次，一审法院判决支持被上诉人的诉讼请求188813.82元依法不成立。一是庭审查清认定的事实是上诉人***与原审被告品源建筑公司没有就涉案工程进行结算，上诉人与被上诉人之间至一审判决前就涉案工程也没有具体结算。二是一审法院依据山东兴安工程咨询有限公司的审计报告判决本案是错误的。该审计报告是业主即开发商给品源建筑公司的审计报告，同时品源建筑公司根据审计报告扣除相关费用以后再给上诉人结算，而并不是给被上诉人的审计报告，被上诉人应给上诉人进行工程量核实核算以后扣减相关费用按照合同约定再结算。一审法院依据品源建筑公司的审计报告直接让上诉人与被上诉人结算是不符合程序的。被上诉人没有将偷工减料不合格部位整改完成也未经质量监督站验收，因此上诉人有权暂不支付被上诉人工程款。一审已查明品源建筑公司至今也未与上诉人结算支付工程款，存在拖欠上诉人工程款的事实，因此上诉人根据合同约定付款方式依据大合同，在品源建筑公司没有支付上诉人工程款的情况下可以不支付被上诉人工程款。因此判决上诉人在判决书收到15日将款项支付被上诉人是不符合合同约定，也是违反法律规定的。再次，一审法院没有依法扣除其应扣除的质量和延期事故工期等违约金是错误的。1.根据本案的实际情况及枣庄八中东校使用之前下发的通知单，完全可以证明是因被上诉人***所承包范围内的工程存在严重的质量问题以及迟迟不进行交工验收，故意拖延工期，枣庄八中无奈之下使用。使用之前业主在书面通知中已经明确说明施工单位仍然承担整改维修责任。何况本案约定的是市级优良。以上事实证明被上诉人***存在严重质量问题，也存在故意拖延工期不进行整改维修及提供工程资料、不配合甲方验收导致业主不得已的情况下进行使用。上诉人有权根据大合同约定扣除***工程款百分之五的质保金合计5万元。一审法院仅仅依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定以涉案工程业主擅自使用为由认定工程合格的意见与本案查清的事实明显的不符。更与本案中上诉人提交的各项证据相悖。何况本案中并不是被上诉人施工的全部工程均使用，艺术楼实际使用日期是2018年以后。另外，被上诉人已严重拖延工期长达两年以上的时间，被上诉人存在严重质量问题，同时更存在严重偷工减料事实，导致被上诉人至今未能完成验收交工程序。因此，上诉人有权拒付被上诉人工程款。等待被上诉人根据图纸设计标准整改完成，经过质量监督站验收达到合同约定的质量标准后，上诉人再支付被上诉人欠付的工程款。2.2011年3月24日签订的补充协议是在证人王某与张领建二人担保的情况下上诉人才与被上诉人签订的。上诉人出借给被上诉人五万工程款，但是上诉人在收到被上诉人五万元工程款以后将工程再一次放弃施工直至今。证明人可以做证，同时被上诉人收到工程款时也给上诉人写了一份保证书，被上诉人一直答应上诉人进行整改及提供相关隐蔽工程资料进行交工验收。被上诉人在2015年2月6号给上诉人保证书保证说明，工程资料在2015年4月交给上诉人项目部并配合验收。因此，再一次的说明被上诉人个人原因导致工程严重拖延工期长达五年时间，被上诉人再一次违约事实，证实是因被上诉人没有整改不合格工程及没有提供工程资料导致工程至今不能进行验收。因此，枣庄八中无奈入住与本案没有任何责任关系，并且不是被上诉人所说的业主使用多年，艺术楼实际使用日期是2018年以后，艺术楼在被上诉人起诉上诉人之前没有使用，上诉人仍然等待被上诉人配合交工验收程序。后因被上诉人没有将不合格部位整改，及没有提供给上诉人验收资料配合验收，导致工程至今没有交工验收。事实证明艺术宿舍楼两个工程被上诉人存在不可逃避的故意拖延工期，及存在严重质量安全隐患问题，和故意不提供工程资料不配合交工验收的事实。因此，被上诉人应承担全部违约责任费用，同时上诉人有权拒付被上诉人工程款。总之，本案涉及到公共安全利益问题，不能仅仅依据涉案的工程部分使用就免除了被上诉人施工的工程质量事宜。最后，一审法院判决认为本工程已交付使用多年没有事实根据。一审没有支持上诉人提出的质量不符合约定的抗辩属于适用法律错误。另外，一审判决中认定的就维修费曾达成过协议与事实不符。一审判决中没有明确被上诉人应承担的1万元审计费是错误的。实际上双方协议只是就部分卫生间漏水的维修费用，其它线路线管与图纸设计不符合的至今没有整改更没有达成协议。一审判决中说明未经验收发包人使用后，存在质量问题不予支持，但这是学校工程，被上诉人故意不交工、不提供工程资料、不整改质量问题、不配合验收，学生开学怎么入住?再说被上诉人一直没有整改、没有配合上诉人交工验收，因此被上诉人存在不可推脱的责任。况且学校只是使用了宿舍楼工程，艺术楼工程开工至今已八年时间完全因为被上诉人不提供工程资料、不整改质量问题导致工程至今未能交工验收。同时枣庄八中是在被上诉人起诉上诉人以后，在2018年才开始使用的艺术楼。二、一审法院没有依法对上诉人提出的反诉请求合并审理错误。以上陈述了涉案被上诉人施工的工程偷工减料、以次充好等，导致了上诉人为其质量问题垫付了相关费用，且因被上诉人的不诚信的行为导致至今上诉人没有完成交付涉案的工程验收等事项，因此请求二审法院依法查清事实，作出判决。

***辩称，1.***支付的中介挂靠费用包含工程应交纳的税金，各方当事人均认可品源建筑公司与***没有合同关系，***与***的合同是按2%提取管理费，***向品源建筑公司支付管理费没有合同依据，***向品源建筑公司支付的管理费应包含税金。2.兴安公司的审计报告是对***施工的部分单独审计的，能认定***工程量的价款，一审适用该鉴定报告是正确的。3.涉案工程不是一次性完工，包括业主从圣园中学变更成枣庄八中，审计报告仅对圣园中学施工部分进行审计，未完工程不是***施工的，比如艺术楼后续的工程并不是***施工。因此，相关的延期责任不应由***承担。4.维修费是卫生间漏水的费用，卫生间的防水工程不是***施工的。因此，维修费30000元不应由***承担。5.***的抗辩理由在本案中一并解决，不存在反诉请求的问题。

品源建筑公司辩称，同***的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款354,815.83元及利息（以354,815.83元为基数，自2015年1月4日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算）；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2009年10月20日，案外人枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处与被告品源建筑公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：案外人枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处将枣庄高新技术产业开发区圣园中学校区建设工程发包给被告品源建筑公司施工，被告品源建筑公司承包施工范围为施工图范围内的土建、装饰、安装工程（不含幕墙、消防、智能化及设备等专业承包资质工程）；开工日期：2009年10月，竣工日期：2010年8月26日；合同价款约20,000,000元。上述合同签订后，被告品源建筑公司又将其承包施工的工程分别分包给被告***等人。

2010年4月，被告***将其在被告品源建筑公司处分包的圣园中学宿舍楼东段水、电、暖安装工程再次分包给原告***，双方并签订《承包合同》。该合同主要约定：合同单价按项目部与品源建筑公司签订的大合同执行；工期2009年12月16日-2010年8月10日；质量标准为市级优良；付款方式：分项结算，按比例给原告付款（按品源建筑公司与***签订的大合同执行），达到验收标准后，不得占用安装工程款等内容。合同签订后，原告即组织人员进行施工。2011年2月28日，原告与被告***又另行签订《分包合同》，该合同在工程名称、质量标准、工程结算方式同双方于2010年4月签订的《承包合同》内容一致，该合同另外增加了“乙方应交付甲方该工程款总造价的百分之二个点作为管理费，费用资金提取在工程付到95%中提取”的有关内容。2011年3月24日，原告与被告***在履行合同过程中产生纠纷，双方为此签订《补充协议》，该协议约定：1、乙方张力将甲方***工程《圣园中学宿舍楼及艺术楼水、电、暖安装工程》中的暖气单项工程放弃交给甲方施工；2、工程款拨付甲方承诺不占用乙方安装工程款，建设方工程款到甲方账户以后，七日内转到乙方账户；3、甲方工程款按约定交给乙方，乙方不得拖延工期、工人工资；4、工期：宿舍楼2011.6.18，艺术楼2011.7.25；5、违约：甲乙双方互相遵守本补充协议，不得违约。如一方违约，造成后果责任自负；证明人：王王某张领建。

另查明，原告在涉案工程施工期间施工的工程项目有圣园中学宿舍楼东段（女生宿舍楼东区）、艺术楼的水、电安装。圣园中学建设项目后由枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处整体转交给枣庄八中（项目更名为枣庄八中东校），之后原告未在进行施工。对于转交前施工完成的项目枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处委托山东兴安工程咨询有限公司对工程造价进行了审计。2014年3月1日，山东兴安工程咨询有限公司对被告品源建筑公司承包施工的圣园中学宿舍楼、餐厅艺术楼新建项目作出了工程造价咨询报告书，审鉴后的工程造价为25,734,712.43元，其中原告施工的圣园中学宿舍楼东段、艺术楼的水、电安装工程造价分别为832,954.55元、134,174.27元，共计967,128.82元。涉案工程项目被告品源建筑公司至今未与被告***等分包人结算。

再查明，原告施工期间，被告***已支付原告工程款234,000元，原告从被告***处领取材料款项合计424,315元。2010年4月，原告曾向被告***出具安装费用说明，该说明记载：“安装工程负责人张力应负担项目部负责人***中介管理费用4万元，在资金尾金中提取”。2013年6月16日，枣庄八中曾向被告品源建筑公司下发关于八中东校宿舍楼、艺术楼存在相关质量问题的整改通知。2015年2月6号，原告向被告***出具保证书，保证书载明：“圣园中学卫生间防水维修愿意承担叁万元费用，工程安装资料在2015年4月中旬交给项目部，并配合验收”。

庭审中，原告自认其应承担按照合同约定的管理费及沙石水电费2万元及向被告品源建筑公司交纳的管理费3万元。

一审法院认为，原告***与被告***签订的《承包合同》、《分包合同》因违反法律禁止性规定而无效，但原告作为实际施工人,其施工的涉案工程已交付使用多年，原告可以要求被告***支付工程欠款及利息。而原告***与被告品源建筑公司之间虽无合同关系，但由于被告品源建筑公司将涉案工程分包给不具有建筑资质的被告***，其双方之间签订的分包合同亦无效，且被告品源建筑公司与被告***之间未进行结算，故原告可以要求被告品源建筑公司在欠付被告***工程款的范围内承担补充给付责任。

关于本案中如何认定涉案工程价款及欠付工程款的问题。该院认为，原告***与被告***虽未对涉案工程进行结算，但由于涉案工程已交付使用多年，且在2014年3月1日山东兴安工程咨询有限公司对建设项目的审计报告中包含了涉案工程的造价审计，现原告要求按照山东兴安工程咨询有限公司作出的审计结论作为认定工程价款的依据，合法有据，该院予以支持。据此，该院认定原告施工的工程造价为967,128.82元。原告关于建设单位两次让利4%应归其所有的主张，因原告与被告品源建筑公司无合同关系，其该项主张，该院不予支持。关于被告***欠付原告工程款金额的问题，庭审中，已查明被告***已支付原告工程款234,000元、原告领取材料价款424,315元及双方协议由原告承担的中介管理费（审计费）40,000元、维修费30,000元、原告自认的管理费50,000元，共计778,315元。现被告***仍欠原告工程款188,813.82元。原告关于对被告***提交的载有其签名的于2011年8月12日出具的领取BV线106,930元的收据不予认可的抗辩，因其未提供相关证据予以推翻，该院不予采信。而针对被告***抗辩工程款应扣除5.39%的税费问题，该院认为，税费的收取应有税务部门进行核算，在双方存在争议的前提下，该院不宜直接认定。被告***可在取得涉案工程实际应交税费金额的证据后，再行向原告主张。关于被告***以质量问题为由提出不应支付工程款的抗辩，因双方对维修费曾达成过协议且根据法律规定建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***工程款188,813.82元及利息（以188,813.82元为基数，自2015年1月4日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；二、被告枣庄市品源建筑工程有限公司在欠付被告***工程款的范围内对上述第一项判决内容所确定的给付款项承担补充给付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,622元，由原告***负担3,112元，***负担3,510元；保全费2,520元，由被告***负担；公告费260元，由被告枣庄市品源建筑工程有限公司负担；均于本判决生效后七日内交纳。

本院二审查明的事实与一审一致，二审予以确认。

本院认为，关于***的上诉问题。1.上诉人***与原审被告品源建筑公司并无合同关系，其主张建设单位两次让利4%应归其所有的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当之处。2.上诉人***已于2011年8月12日出具了领取BV线106930元的收据，一审对此予以认定有事实依据，上诉人***关于没有实际领取到线材的主张，缺乏证据证实，本院不予采信。3.2010年4月，上诉人***出具的安装费用说明记载：“安装工程负责人张力应负担项目部负责人***中介管理费用4万元，在资金尾金中提取”。2015年2月6号，上诉人***出具保证书载明：“圣园中学卫生间防水维修愿意承担叁万元费用，工程安装资料在2015年4月中旬交给项目部，并配合验收”。一审法院据此认定上述中介管理费40000元、维修费30000元应计入上诉人***已付工程款均正确。

关于***的上诉问题。1.关于税费问题，一审法院认为税费的收取应由税务部门进行核算，在双方存在争议的前提下，不宜直接认定，***可在取得涉案工程实际应交税费金额的证据后再行向***主张，处理得当，二审予以确认。2.上诉人***、***均系自然人，双方签订的涉案施工合同均无效。因涉案工程出现整体转交情形，对于转交前施工完成的项目枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处委托山东兴安工程咨询有限公司对工程造价进行了审计。一审法院依据山东兴安工程咨询有限公司出具的审计报告，扣除上诉人***应承担的中介管理费（审计费）40000元、维修费30000元、***自认的管理费50000元及其他款项后，认定下欠***工程款数额正确。因涉案工程已交付使用，一审法院认定***可以要求***支付工程欠款及利息，与法有据。3.上诉人***在一审诉讼中，提出了反诉，一审未予明确回应存在不当。但一审法院已经根据***的抗辩扣除了卫生间防水维修费用3万元，对***其他反诉主张，可待固定相关证据后另行主张。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***上诉的二审案件受理费3639元，由上诉人***负担；***上诉的二审案件受理费6622元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　锋

审判员　李政远

审判员　邵明伟

二〇一九年十一月五日

本

书记员　吴　凡