***、枣庄市品源建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁04民终2685号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年6月9日出生，汉族，住薛城区。

委托诉讼代理人：冯跃娇、**，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：枣庄市品源建筑工程有限公司，住所地枣庄市峄城区榴园镇桃花村五队二零六国道西。

法定代表人：周品，总经理。

委托诉讼代理人：岳保国，山东长明阳律师事务所律师。

原审第三人：**，男，1971年1月2日出生，汉族，居民，住薛城区。

上诉人***因与被上诉人枣庄市品源建筑工程有限公司（以下简称品源公司），原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销原判并依法改判，由被上诉人品源公司承担付款责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院依据《中华人民共和国合同法》第28条、第29条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1项、第2项、第26条之规定判决，系适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人之间建立的合同因违反合同法规定而无效，但前提是合同的主体双方是明确的，上诉人向法庭出示的施工合同及欠条均加盖了被上诉人的公章，从对外公示的角度应当认定合同的主体双方是上诉人与被上诉人，与第三人**之间及项目经理曹某之间无必然联系，其更不是合同的主体，该合同虽是**与上诉人签订，但因其是4#厂房的项目负责人，或公司的员工等，均有权使用该枚公章，该枚公章对外代表的不是第二项目部，而是被上诉人品源公司，上述事实足以使上诉人相信合同的行为主体是上诉人与被上诉人品源公司，而非第三人**，即使在不符合直接合同关系的前提下，也应认定为表见代理关系，因此，上诉人的工程款应由被上诉人承担支付责任，故一审法院适用法律错误。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。

品源公司辩称，本案中被上诉人与第三人**的转包行为无效，上诉人在本案中属于实际施工人。根据法律规定，实际施工人在建设工程合同案件中可以将发包人追加为被告，但没有规定可以将违法分包人作为被告，因此，上诉人与**之间具有直接的合同关系，上诉人与被上诉人无任何关系。上诉人提交的合同及欠条，加盖的品源公司第二项目部印章，无任何其他佐证，从上诉人一审提交的证据和被上诉人提交的证据可以看出，被上诉人所有的工程审计均在枣庄兴安公司，被上诉人提交的证明可以看出兴安审计的所有工程中，**和任泽国参与施工了多起工程，工程审计中均无品源公司第二项目部的印章，因此，第二项目部印章是他人私自刻制，上诉人对该行为是明知的，上诉人无权要求被上诉人向其支付工程款，上诉人所持的合同及欠条加盖的第二项目公章不能构成表见代理，因违反了善意原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付给原告工程款本金442,680元及利息（利息以442,680元为基数，自2013年1月6日起至欠款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：枣庄高新区神工锂电精密机械设备4#厂房工程系枣庄高新技术开发区康宏投资有限公司发包给被告品源公司施工，品源公司承包该工程后分包给第三人**施工。2011年9月5日，第三人**与原告***签订一份《合同书》，该合同约定：***分包神工锂电四号厂房内外墙涂料工程，工程工期自2011年9月5日起至2012年4月10日止，承包价格和付款方式：1、内墙刮仿瓷9元/平方米，2、外墙乳胶漆18元/平方米并约定了工程款等其他合同内容。原告***及第三人**均在合同书中签字并加盖“枣庄市品源建筑工程有限公司第二项目部”印章。工程完成后，经原告***与第三人**结算，第三人**于2013年1月6日给原告***出具一份“今欠神工锂电4号厂房内墙工程款如下：内墙仿瓷总计47,702平方米×9元=429,318元，外墙工程款总计7,409平方米×18元=133,362元，总计562,680元，已付120,000元，下欠442,680元”的欠条，该欠条中有第三人**的签字并加盖“枣庄市品源建筑工程有限公司第二项目部”印章。后原告多次向被告及第三人催要该工程款未果。

另认定，案外人曹某系被告品源公司承包高新区神工锂电精密机械设备3#、4#厂房的项目经理，被告品源公司从枣庄高新技术开发区康宏投资有限公司承包该工程后，将3#厂房工程分包给任泽国施工，将4#厂房工程分包给第三人**施工，并按工程总价款收取3%的管理费。被告品源公司就涉案工程款至今尚未与第三人**结算完毕。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对于当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告***认为其向一审法院提交的第三人**与原告签订的《合同书》及**给原告出具的欠条上均加盖“枣庄市品源建筑工程有限公司第二项目部”印章，**加盖“枣庄市品源建筑工程有限公司第二项目部”印章行为产生的法律后果应由被告承担。被告品源公司认为该印章不是品源公司刻制使用，品源公司对该印章从不知情，盖印章对品源公司不产生法律效力。庭审中，被告品源公司认为原告向法院提交的《合同书》、《欠条》及高新区神工锂电精密机械设备3#厂房竣工资料中加盖“枣庄市品源建筑工程有限公司第二项目部”印章是虚假的，并申请对上述证据材料中印章加盖的时间进行司法鉴定，经一审法院委托后，因被告不能提交对比样本材料，致使无法进行鉴定。原、被告为证明自己的主张成立，在庭审中，原告提交2007年10月6日，品源公司与枣庄市品源公司第二项目部签订的《建筑工程协议书》及2007年10月6日《工程量鉴证单》、高新区电子软件园标准厂房八号车间竣工资料及证人闫某当庭证言证实“枣庄市品源建筑工程有限公司第二项目部”印章真实存在且一直使用；被告提交山东兴安咨询有限公司出具的证明两份，证明在其公司存档资料中均无“枣庄市品源建筑工程有限公司第二项目部”印章，也未向其他人出借过高新区神工锂电机械设备工程3#、4#厂房的其他资料并提供证人曹某当庭作证，予以证明曹某系涉案工程的项目经理，被告品源公司承包涉案工程后分包给任泽国、**施工，收取3%的管理费，涉案工程于2012年交给发包方，视为验收完毕，同时证明品源公司只有项目部印章不存在第一、第二项目部印章等。结合原、被告提交的上述证据，一审法院认为原告提交的证据较为合理，能够证明枣庄市品源建筑工程有限公司第二项目部真实存在，对被告认为该印章系虚假的辩称，不予认定。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人，禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。在本案中，被告品源公司将其承包的神工锂电四号厂房建设工程分包给第三人**，**将其分包的神工锂电四号厂房内外墙涂料工程再次分包给原告***施工，第三人**及原告***作为自然人，均无建筑施工企业资质，故第三人**与原告***签订的《合同书》因违反上述法律禁止性规定无效。虽然该建设工程施工合同无效，但该工程已经交付发包人至今多年，视为已经验收合格，故原告要求支付工程款的请求，依法支持。原告***与第三人之间签订的《合同书》中虽然盖有枣庄市品源建筑工程有限公司第二项目印章，但经一审审理查明，涉案工程项目经理系曹某，第三人**加盖该印章未经曹某授权，曹某当庭对该行为未作追认，且该合同书违反法律禁止性规定无效，故原告主张被告品源公司给付工程款的请求，依法不予支持。因第三人**作为与原告签订《合同书》的合同相对方，根据合同相对性原则，第三人**应承担合同无效而产生的工程款支付责任。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程的发包人是枣庄高新技术开发区康宏投资有限公司，被告品源公司、第三人**是承包人和违法分包人，不属于上述司法解释规定的发包人，故原告要求被告品源公司支付工程款的请求，不予支持。因被告品源公司与第三人**之间至今就涉案工程款未结算完毕，被告品源公司对第三人**欠付原告工程款本息承担补充责任为宜。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二十六之规定，判决：一、第三人**于本判决生效后十日内给付原告***工程款本金442,680元及利息（利息以442,680元为本金基数，自2013年1月6日起至欠款还清之日止，按同期银行贷款利率计算）；二、被告枣庄市品源建筑工程有限公司在欠付第三人**涉案工程款范围内承担补充责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,940元，由第三人**承担，于本判决生效后七日内交纳。

二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，品源公司将其承包的神工锂电四号厂房建设工程分包给**，**又将神工锂电四号厂房内外墙涂料工程分包给***施工，因**、***均无建筑施工企业资质，故品源公司与**，**与***之间签订的分包合同均应为无效合同。***在完成内外墙涂料工程后，与**进行了结算，**出具欠条一份，故一审法院判决**承担直接付款义务，依据充分，并无不当。一审法院查明品源公司就涉案工程款至今未与**结算完毕，品源公司以收取管理费的方式出借资质，应当对欠付的工程款与**承担连带付款责任。综上，上诉人的上诉请求成立，本院依法予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初86号民事判决第一项、第三项及案件受理费分担；

二、枣庄市品源建筑工程有限公司承担连带付款责任。

二审案件受理费7940元，由被上诉人枣庄市品源建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*枫

审判员杨建

审判员***

二〇一九年二月十二日

书记员*凡