烟台市莱山区滨海路街道于家滩社区居民委员会、烟台金桥建筑开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省烟台市莱山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0613民初1590号

原告：烟台市莱山区滨海路街道于家滩社区居民委员会，住所地烟台市莱山区盛泉工业园区东海实业二楼。

法定代表人:于敬源，该居委会主任。

委托诉讼代理人：孙志纲，山东纲汉佳睿律师事务所执业律师。

被告：烟台金桥建筑开发有限公司，住所地烟台市莱山区学府小区43号楼。

法定代表人：刘逢倜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：田斌，山东同济律师事务所执业律师。

被告：**，男，1963年2月1日出生，汉族，住烟台市莱山区。

委托诉讼代理人：于群，山东平和律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：张劲柏，山东平和律师事务所执业律师。

被告：于守礼，男，1957年4月5日出生，汉族，住烟台市莱山区。

委托诉讼代理人：张有科，北京市盈科（烟台）律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：张绍飞，北京市盈科（烟台）律师事务所执业律师。

原告烟台市莱山区滨海路街道于家滩社区居民委员会（以下简称于家滩居委会）与被告烟台金桥建筑开发有限公司（以下简称金桥公司）、**、于守礼建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人孙志纲、被告金桥公司的委托诉讼代理人田斌、被告**及其委托诉讼代理人于群和张劲柏、被告于守礼及其委托诉讼代理人张有科和张绍飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告于家滩居委会向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告间分别签订的《建设工程施工合同》和《垫资承建合同书》违法无效；2.原告对施工工程按实际造价结算相应价款，要求被告**、于守礼返还原告支付的价款4994942.01元；3.诉讼费用依法负担。庭审中，原告明确诉讼请求为：1.确认原告和被告金桥公司签订的《建设工程施工合同》违法无效；2.烟台东海工贸公司与被告**、于守礼签订的《垫资承建合同》违法无效；3.被告**和于守礼对原告多支付的价款4994942.01元承担连带返还责任。事实和理由：2002年4月6日就原告所有的在东海工业园区内的烟台立信木业有限公司厂房(四号标准)工程项目，被告**和被告于守礼以挂靠烟台金桥建筑开发有限公司第五分公司(2006年4月28日已经被核准注销)第二施工处的名义其二人共同与权属原告的集体所有制烟台东海工贸公司签订了《垫资承建合同书》。尔后被告**、于守礼在2002年4月10日就这个工程项目又借用挂靠在有资质的被告金桥公司名下与原告签订了正式的制式《建设工程施工合同》，该合同系官方备案合同。该份合同约定从2002年4月15日开工到8月12日竣工，工期120天，工程价款约三百万元。该合同在履行过程中，实际上被告**、于守礼共同在对该项工程进行垫资施工，被告金桥公司没有参与施工，该工程2002年9月12日正式办理竣工交接。其中，该项目中的钢结构部分，2002年4月29日由烟台建设集团钢结构有限公司承建，2003年11月6日对立信木业一期工程钢结构工程丈量面积3683.45平方米，并按每平方米355元计，该项工程核算造价1307624.75元。2004年8月4日原告向承建方支付55万元。2003年5月16日对立信木业车间、办公楼、室外等安装工程按二到三类工程丁级取费审后安装造价293351.08元，于2003年10月29日对立信木业车间办公楼及室外工程按四类工程丁级取费审后的土建造价2069626.65元合计2362977.73元。从2003年8月20日开始被告**、于守礼陆续在原告支领工程款，截止到2017年1月20日已累计从原告处领取现金1520544.49元(其中包括了原告向烟台建设集团钢结构有限公司另行支付的钢结构工程款55万元)和协议抵顶一栋别墅和二栋房产价值合计7145000元，房产也已经协议交付，支付费用总额8665544.49元。于诉前，被告**仍以原告违约为由继续向原告索要费用标的额达到1600万元。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第八条、第九条、第二十一条，《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第九条、第十六条、第二十二条、第二十八条，第四十二条规定，为依法维护原告的集体利益，故诉至贵院，望判如所请。

被告金桥公司辩称，1.被告金桥公司是被挂靠单位，未参与涉案工程的施工和工程款的结算，未收取工程款，也未向被告**、于守礼收取任何费用；2.原告诉状中所称烟台金桥建筑开发有限公司第五分公司本身是挂靠单位。请求法庭依法裁判。

被告**辩称，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，原告不仅未超付被告**工程款，原告及烟台东海工贸公司还拖欠被告**2000万元左右的工程款本息，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。一、原告要求依法判决确认原、被告间签订的《建设工程施工合同》和《垫资承建合同书》违法无效，该项诉讼请求不应得到支持。1.《建设工程施工合同》是于家滩居委会作为发包方与金桥公司作为承包方签订的，金桥公司具有建筑业企业资质，合同是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，不存在无效事由，且涉案工程已经于2002年9月12日验收合格并移交原告使用(该事实原告在起诉状中已自认)，至今已将近二十年，除了拖欠被告**工程款外该合同已经履行完毕，原告要求确认《建设工程施工合同》无效不应得到支持。2.《垫资承建合同书》是烟台东海工贸公司和**、于守礼签订的关于垫资承建涉案工程的合同，原告不是《垫资承建合同书》的一方当事人，其要求确认合同无效，主体不适格。另外该合同不是建设工程施工合同，而是关于垫资承建工程的相关权利义务的合同，不存在合同法第五十二条规定的无效事由，故原告要求确认《垫资承建合同书》无效不应得到支持。二、原告在诉状中称“被告**和被告于守礼共同在对该项工程进行垫资施工”，该表述与事实不符。《垫资承建合同书》签订后，完全由被告**垫资并带领施工队完成涉案工程的施工及验收，被告于守礼没有垫资更没有参与涉案工程的施工，烟台市中级人民法院作出的生效判决(2020)鲁06民终2059号民事判决书对该事实已经作出认定。原告通过本次恶意诉讼，也是为了以合法形式来掩盖之前对被告于守礼进行的利益输送，霸占被告**的工程款等违法行为。三、原告在诉状中称“被告**、于守礼累计从原告处领取现金1520544.49元和协议抵顶一栋别墅和二栋房产价值合计7145000元”，该表述与事实不符。《垫资承建合同书》签订后，被告于守礼并未履行合同，既没有垫资更未进行施工，于守礼从原告处是否领取现金及领取数额、及其与原告签订的房屋抵顶协议均与涉案工程无关也未经被告**同意，不能认定为原告支付给被告**涉案工程的工程款。另外，被告**与烟台东海工贸公司签订的房屋抵顶协议并未实际履行，在(2019)鲁0613民初1184号案中法院也已调查该房产并未实际交付，被告**也尚未取得房屋的产权。四、原告在诉状中提及的《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》、《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》，本案均不应适用。《中华人民共和国建筑法》第二十六条及第六十五条的规定，是对未取得资质证书承揽工程，有违法所得的，予以没收。该规定是行政责任，与本案没有关联。且《建设工程施工合同》和《垫资承建合同书》均合法有效，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》、《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》不能作为认定合同效力的依据。五、退一步讲，假如法庭认定合同无效，原告应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)第二条的规定，参照合同约定价款支付工程款。事实上，涉案工程竣工验收后，经过预(结)算审计确定涉案工程款，但在2004年合同到期后，于家滩居委会以及烟台东海工贸公司一直无力支付，遂一直口头承诺后期只以楼基座进行抵顶，在2013年楼基座市场价格巨幅增长，原告反悔，于是烟台东海工贸公司与被告**协商按照年利率10%向被告**支付利息，原告经过村两委会决议同意该利率，并委托山东诚达信会计师事务所作出《关于垫资承建烟台立信木业厂房的情况说明》，原告及烟台东海工贸公司按照约定支付了部分工程款及利息。时至今日，还尚欠被告**巨额工程款及利息，根本不存在超额支付的事实，试问，原告作为完全民事行为能力人，怎么可能像其诉状中所称超额支付近五百万元的工程款?原告的诉讼请求是建立在以下两个前提或基础上：1.涉案工程是被告**、被告于守礼作为共同出资人和实际施工人；2.被告于守礼从原告处支取的相关款项和取得的二套房屋都是原告对涉案项目工程款的支付。原告认为自己多支付了工程价款并诉请被告**、于守礼返还多支付的499万余元的工程价款。原告所依据的以上两个基础或前提是全然错误的，理由如下：一是在本案之前经莱山法院一审和烟台市中级人民法院二审及再审的被告**和被告于守礼之间的合伙协议纠纷一案，即生效判决(2019)鲁0613民初1184号民事判决书是被告于守礼作为该案原告对被告**提出诉讼，所提交的《垫资承建合同书》等证据同原告在本案中提交的证据大部分相同，并要求法院判决终止被告**和被告于守礼在本案建设项目上的合伙关系并诉请法院判令被告**向被告于守礼支付合伙利益差价427万余元。一审和二审人民法院经审理认为，没有事实和证据能证明**和于守礼之间在涉案建设项目上有合伙协议，于守礼所称的参与建设项目的投资或垫资、盈余分配和经营管理都无证据证明，人民法院判决对被告于守礼在该案中的两项诉讼请求均予驳回。二是本案原告所主张被告于守礼是涉案建设项目的出资人和实际施工人之一并提交相对应的所谓证据，实际上是重回要求人民法院在本案的审理中确认被告于守礼是建设项目的出资人和实际施工人的老路，重新要求确认被告**和被告于守礼之间的合伙关系，以达到将被告于守礼从原告处领取的款项及房屋作为对涉案工程款支付的目的。三、前一个生效判决已经明确，被告**和被告于守礼之间不存在合伙关系，故不存在对两人合伙关系的终止。结合本案具体情况可以得出被告于守礼不是涉案建设项目出资人、施工人和工程款利益合法请求人的结论，所以被告于守礼从原告处取得的款项和房屋不是原告对本案建设项目工程款的支付。本案根本不存在原告对被告**和被告于守礼多支付工程价款的法律事实，只存在原告尚欠被告**大量工程款及利息的事实。对此，被告**将另行主张权利。四、原告第二项诉讼请求是要求被告**和被告于守礼共同返还多支付的工程价款499万佘元，而不是要求被告**和被告于守礼分别返还多少价款。原告这一请求如得到支持，在法律关系上必须是建立在被告二、被告三是合伙关系，两人应对债务承担共同或连带责任基础上的，如前所述，已生效判决确认被告**、于守礼之间不存在合伙关系。五、在被告**同原告之间就原告实际支付了多少工程款，原告所称给被告**的一套别墅是否实际完成抵顶工程款以及涉案工程价款如何结算，尚存在重大纠纷的情况下，原告在本案中的诉讼请求，依法依事实都不应予以支持。六、退一步讲，原告诉请要求被告**、于守礼返还原告多支付的工程款499万余元已经超过诉讼时效，不应予以支持。

被告于守礼辩称，1.涉案合同是否有效请求法院依法裁定，但本案中实际履行的合同为垫资合同，被告**在答辩中提出以楼基座抵顶事宜也证明了已实际履行了垫资合同；2、被告于守礼参与了涉案工程的实际施工，并参与了垫资行为，涉案工程已经竣工并投入使用，起诉前原告已经出具涉案工程的结算报告，并出具相关证明证实截至2018年10月11日，原告向被告**、被告于守礼抵顶房产后尚欠被告**、于守礼工程款及利息4101481.68元。理由如下：2014年1月9日烟台诚达信会计师事务所出具关于烟台东海工贸有限公司与于守礼、**垫资款有关情况说明，确定涉案工程经审计造价为3670602.48元，截至2012年12月31日欠付2880057.99元，该情况说明中明确表示烟台东海工贸公司与烟台金桥建筑第五分公司第二施工处于守礼、**均同意对该垫资款按社区居民集资年利率10%计算利息，截至2013年12月31日烟台东海工贸公司欠付被告**、于守礼本息合计为9426564.63元。综上涉案工程实际履行的为烟台东海工贸公司与烟台金桥建筑第五分公司第二施工处于守礼、**签订的垫资承建合同。并且该情况说明及利息计算表均已送达给被告**、于守礼，且被告**、于守礼均已签收，没有提出任何异议。另，原告于2019年4月份出具证明证实截至2018年10月11日原告尚欠被告**、于守礼工程款及利息共计4101481.68元，其中工程款为805057.99元、垫资利息为3296423.69元，因此由于涉案工程已经竣工并投入使用，根据建设工程施工合同司法解释第二十九条、三十条足以证实原告尚欠被告**、于守礼工程款，不存在多付事宜。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：

一、涉案工程相关合同的签订履行情况

烟台东海工贸公司于1991年9月25日成立，企业类型系集体所有制，主管部门系原告。2002年4月6日，烟台东海工贸公司与**、于守礼签订《垫资承建合同书》，载明：“建设方：烟台东海工贸公司（甲方）承建方：烟台金桥建筑第五分公司第二施工处于守礼、**（乙方）于守礼、**垫资承建烟台东海工贸公司工程“烟台立信木业有限公司厂房”的有关事宜，达成合同条款如下：……4、工程结构：混凝土基础，钢结构5、工期：2002年6月25日竣工交付使用6、工程结算：按丁级标准取费，经有关审计部门审定的工程结算总造价付款。7、工程款支付：（1）、甲方以开元小区内的建筑面积6000平方米楼座抵顶（楼座手续齐备），每平方米按400元计算，多退少补。（2）如因政策变动，甲不能以楼座抵顶，则在签定本合同日起两年内以现金支付，甲方按银行现行贷款利率按期计付乙方利息……”被告**在该合同落款处书写补充条款：钢结构制作安装按355元/㎡计。2002年4月15日。

金桥公司具有建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、建筑幕墙工程专业承包贰级的资质。原告于家滩居委会与被告金桥公司签订《建设工程施工合同》，载明：“发包人：烟台市莱山区于家滩社区居民委员会承包人：烟台市金桥建筑开发公司五分公司二处一、工程概况工程名称：东海集团四号标准厂房工程地点：东海工业园区工程内容：单层钢结构厂房、二层钢筋砼框架结构二、工程承包范围：土建、钢结构、安装工程三、合同工期开工日期：2002年4月15日竣工日期：2002年8月12日……五、合同价款：约叁百万……十、合同生效合同订立时间：2002年4月10日本合同双方约定签字、盖章后生效”，合同还约定其他权利义务。落款发包人处加盖原告印章，法定代表人于敬源签字，承包人处加盖烟台金桥建筑开发有限公司合同专用章并加盖法定代表人印章。

上述两份合同涉及的施工范围均是烟台立信木业有限公司一层钢结构厂房（包括混凝土基础和钢结构）、二层的钢筋砼框架结构办公楼及室外工程（地坪、围墙、门、传达室）。

烟台金桥建筑开发有限公司第五分公司与烟台建设集团钢结构有限公司签订《建设工程施工合同》，载明：“发包人：烟台金桥建筑开发有限公司第五分公司承包人：烟台建设集团钢结构有限公司一、工程概况工程名称：烟台立信木业有限公司工程地点：莱山区于家滩工程内容：3686.7平方米钢结构制作安装按实计……五、合同价款每平方米355元一次包死……十、合同订立时间：2002年4月29日”，合同还约定了其他权利义务。落款发包人处加盖烟台金桥建筑开发有限公司第五分公司的印章，承包人处加盖烟台建设集团钢结构有限公司合同专用章。

2002年9月12日上述工程验收合格并交接，现已投入使用。

关于上述合同的签订过程，双方当事人陈述不一致。

原告称，2002年4月6日烟台东海工贸有限公司与被告**、于守礼就涉案工程签订了《垫资承建合同书》。2002年4月10日原告与被告金桥公司就涉案工程正式签订了《建设工程施工合同》，总承包人是被告金桥公司，被告**、于守礼借用被告金桥公司的资质施工，实际涉案工程由被告**、于守礼共同垫资施工，被告金桥公司未参与施工。2002年4月15日，被告**和被告于守礼达成合议，确定钢结构价格355元/平方米，因为《垫资承建合同书》原件在原告处存放，所以被告**、被告于守礼将确定的钢结构价格手写在《垫资承建合同书》上，烟台东海工贸公司与原告均认可。2002年4月29日被告**、被告于守礼联系烟台建设集团钢结构有限公司，由被告金桥公司与烟台建设集团钢结构有限公司签订了《钢结构合同》，钢结构由烟建集团施工，厂房基础工程由被告**、被告于守礼共同施工。

被告金桥公司称，因年代久远，被告金桥公司无法核实合同的签订过程。被告金桥公司未参与合同的履行情况，不清楚被告**、于守礼是否借用被告金桥公司的资质进行施工。

被告**称，2002年4月6日的《垫资承建合同》签订的背景是被告于守礼是原告的村民，其了解到原告有涉案工程发包，但因其不具备施工能力，找到被告**，双方一同与烟台东海工贸公司签订了《垫资承建合同》，被告于守礼与被告**商量由其找第三方筹集资金，由被告**带领其名下的芝罘新春修建队进行施工，被告于守礼未履行该合同，被告**于2002年4月12日开始带领自己名下的芝罘新春修建队进场施工。建设施工合同是以金桥五分公司的名义由被告**和原告进行协商签订，但因金桥五分公司不具备施工资质，故原告找到被告金桥公司在《建设工程施工合同》上进行盖章，被告**并不是挂靠在被告金桥公司名下进行施工，更不存在原告所述被告**、于守礼共同挂靠在被告金桥公司名下进行施工。被告**与原告实际履行的是《建设工程施工合同》。施工过程中，被告**发现其施工队无法完成钢结构的施工，便将该部分施工分包给了烟建钢结构有限公司施工，钢结构部分施工价款是由原告和烟建钢结构有限公司协商确定的，按照355元/平方米进行安装制作，故由被告**在垫资承建合同书中于2002年4月15日添加了补充条款“钢结构按355元/平方米计算”，此时被告于守礼早已退出合同。但在钢结构实际安装施工过程中，被告**协助配合烟建钢结构公司相应施工，故后来被告**与烟建公司协商钢结构部分按照大约296元/平方米计价，双方重新签订了一份钢结构部分的建设工程施工合同。钢结构工程合同签订了两次，主体没有变化，只不过价格从355元/平方米变更为大约296元/平方米。被告**在2002年完成了涉案工程的施工。

被告于守礼称，2002年4月6日被告于守礼、**与烟台东海工贸公司签订《垫资承建合同书》，当时没有确定钢结构价格，2002年4月15日原告打电话让被告于守礼、**去村委办公室，原告与被告于守礼、**协商确定按照355元/平方米钢结构价格进行结算，因被告于守礼和烟建集团钢结构公司有业务往来，被告于守礼就向烟建集团钢结构公司提出涉案工程的所有门窗由被告于守礼施工，被告于守礼和烟建集团钢结构有限公司按照298元/平方米结算。2002年4月10日的《建设工程施工合同》是施工完毕后，审计工程造价时审计公司讲必须要有施工合同，所以被告于守礼去村里要施工合同，施工合同是原告找五分公司签订的，具体如何签订被告于守礼不清楚。涉案工程被告于守礼负责提供材料，工人吃饭并支付了检测试验费。

关于上述合同的履行过程，原告和被告于守礼均主张涉案工程由被告**、于守礼合伙共同施工，被告**对此有异议，主张涉案工程由其施工完成，被告于守礼签订《垫资承建合同》后未实际参与施工。关于被告**与被告于守礼是否存在合伙施工问题，2019年5月9日，于守礼将**诉至本院，要求终止双方的合伙关系；**支付于守礼合伙利益差价款222.75万元。该案经审理认为，于守礼虽主张其与**之间系合伙关系，但明确表示双方没有书面合伙协议，未约定投资比例、盈余分配、经营模式，诉讼过程中，于守礼未能提供无利害关系人对此予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对于守礼的主张不予采信。2019年12月26日，本院作出（2019）鲁0613民初1184号民事判决：驳回于守礼的诉讼请求。于守礼不服该判决，向烟台市中级人民法院提起上诉。该案经二审审理认为于守礼主张双方系合伙关系，其提供的证据不足以证实其主张。2020年7月10日，烟台市中级人民法院作出（2020）鲁06民终2059号民事判决，驳回上诉，维持原判。于守礼不服二审判决，向中院申请再审，中院裁定驳回于守礼的再审申请。

二、关于涉案工程造价问题

2003年10月29日，烟台诚达信会计事务所出具建设工程预结算审定书，审定立信木业厂房办公楼及室外工程造价2362977.73元。

关于钢结构工程造价，原告、被告**、被告于守礼未达成一致意见。原告主张钢结构工程造价系1307624.75元，原告提供“立信木业一期工程钢结构平面图、外墙外围尺寸”材料一份，载明面积3683.45㎡×355元=1307624.75元，该材料有孙玉杰、王书文、孙玉玖、于守礼、于敬源的签字。经质证，被告金桥公司不清楚该材料的形成过程。被告于守礼对证据的真实性及证明内容均无异议。被告**对该证据的真实性有异议，并提交“立信木业一期工程钢结构平面图、外墙外围尺寸”材料一份，该份材料仅有孙玉杰、王书文、孙玉玖的签字，没有载明面积和核算造价。关于该份材料形成过程，被告**称2003年在涉案工程已经竣工验收1年多后，孙玉杰拿着该平面图找到被告**要求其签字，并让其找监理和烟台建设集团钢结构有限公司签字盖章。**问孙玉杰原因，孙玉杰不予告知。**及监理均认为该份材料不是施工现场所形成，不符合工程签证的要求，均没有签字，该平面图至今留在**处。经质证，原告对被告**提交的证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议，认为该份材料是2003年11月6日形成，于敬源还未签字确认，但原告方丈量和见证人员孙玉杰、王书文、孙玉玖均在该材料上签字确认，于守礼签字系实际施工人代表行为。被告金桥公司不清楚该材料的形成过程。被告于守礼对证据的真实性无法确认，认为该份材料内容不完整，不能作为结算造价依据。

三、关于涉案工程的付款情况

原告主张，自2008年1月17日至2015年1月19日期间被告**领取工程款共计348642元，2003年8月20日至2016年1月19日期间被告于守礼领取工程款共计321902.49元，2016年1月25日、2016年3月15日、2017年1月20日被告**、被告于守礼共同出具收款收据领取工程款共计300000元；2004年8月4日，原告向烟建集团钢结构有限公司支付钢结构款550000元视为支付给被告**、于守礼的工程款。此外，2015年6月22日以房产顶账的形式向被告**、于守礼支付工程款5800000元，2016年4月15日以房产顶账的形式向被告于守礼支付工程款1345000元。为证明其上述主张，提交以下证据：1.自滨海街道会计核算服务中心调取的被告**和被告于守礼收领工程款的记账凭证51张；2.2015年6月22日房产顶账协议书，载明：“甲方：烟台东海工贸公司乙方：于守礼、**对乙方为甲方垫资开发建设的烟台立信木业有限公司的工程款项，双方达成如下协议：一、甲方以其金滩南路313号6-2室房产抵顶上述款项，抵顶房产面积353.95平方米，合计580万元……”落款处甲方加盖烟台东海工贸公司的印章并有于敬源的签字，乙方处有**、于守礼的签字；3、2016年4月15日房产顶账协议书，载明：“甲方：烟台东海工贸公司乙方：于守礼、**对乙方为甲方垫资开发建设的烟台立信木业有限公司的工程款项，双方达成如下协议：一、甲方以其上海滩花园A区32号楼西单元4楼西户、上海滩花园G区2号楼东单元8楼西户两处房产抵顶上述款项，抵顶房产面积224.23平方米，合计134.5万元……”落款处甲方加盖烟台东海工贸公司的印章，乙方处有于守礼的签名；4.2019年3月11日房屋交接书，载明：“交出方：烟台三岳置业有限公司接受方：烟台市莱山区滨海路街道于家滩社区居民委员会依据双方签署的《合作开发合同》及《关于提前交付一套别墅的协议》，并根据接受方安排，烟台三岳置业有限公司于2015年11月3日将D区6-2#别墅交付给具体接收人**。”落款交出方加盖烟台三岳置业有限公司印章，接受方加盖烟台市莱山区滨海路街道于家滩社区居民委员会印章；5.**签字的交房会签单；6.2015年9月2日**出具的收条，载明：“今收到烟台大华物业管理有限公司别墅区6-2号别墅装修钥匙1把、正式钥匙5把，车库遥控钥匙2把，手动钥匙2把，室内门钥匙4把，门镜1个。”；7.2019年3月21日原告向大华物业公司出具说明一份，载明：“金滩南路313号6-2室的物业管理费（2016-2018年）由于家滩社区居委会在2019年底前负责承担处理。”**在该份说明签字。

经质证，被告金桥公司不清楚上述证据的清楚过程。被告**对证据6的真实性无异议，对其余证据的真实性均有异议，对证明内容有异议。被告**认可自2008年1月17日至2015年1月19日期间收到工程款348642元、2004年8月4日的550000元系对其个人的支付，被告**、于守礼共同出具收据中的款项180000元系对其个人的支付，共计收到涉案工程款1078642元。对被告于守礼领取款项不清楚，从原告提交的证据内容来看，无法体现原告支付涉案工程的工程款，不认可2015年6月22日以房抵顶协议支付被告**、于守礼工程款5800000元，2015年7月12日原告和被告**重新就该套别墅签订合同书，原告将该套别墅协议抵顶给被告**，但该协议签订后，原告仅向被告**交付钥匙，没有实际完成抵顶，涉案别墅未登记在被告**名下。不认可2016年4月15日以房抵顶协议支付给被告于守礼1345000元。从原告向被告最后一笔付款时间是2017年1月20日，原告要求返还多付工程款已经超过诉讼时效。

被告于守礼对原告提交的证据1-4的真实性及证明内容均无异议，对证据5-7的真实性及证明内容有异议。被告于守礼认可2003年8月20日至2016年1月19日期间被告于守礼领取工程款共计321902.49元，原告向被告于守礼以房屋抵顶工程款1345000元，被告**、于守礼共同出具收据中的款项100000元系对被告于守礼的支付，以上共计收到涉案工程款1866902.49元。对原告主张向被告**的付款情况无异议。

被告**主张，原告并未将涉案别墅交付被告**，2015年9月2日**出具收条的同日，于敬国向物业公司出具不允许装修的承诺书，不允许被告**进行装修入住，正是因为原告没有与被告**就该别墅完成交付，原告在2019年3月21日向大华物业公司出具自愿承担该别墅自2016年至2018年的物业费的书面说明。被告**未取得别墅的所有权或使用权。为此，被告提交证据：1.（2019）鲁0613民初1184号案件法院对大华物业客服经理田蓓蓓的调查笔录，田蓓蓓称：“金滩南路313号6-2房屋不算完全交房，当时是于家滩的村委书记于敬源给出了张单子，让我们把房屋钥匙交给**，具体于书记××没××签字、××不××村委的印章，因为我不是具体经办人不太清楚。现在这张单子找不到，也没有办法提供，我们物业把钥匙交给**后，因为他有些费用没交，包括物业费之类的所有费用都没有交，我们就只给了**一把钥匙，也不算正式交房。**也没有对房子进行装修，也没有人入住，在我们系统内查询该房屋是控制房，不算正式交房。”；2.2015年9月2日于敬国出具的不允许装修的承诺书（自上海滩花园小区物业公司拍摄的照片打印件），载明：“自拿到钥匙之日起，不得对房屋进行装修，不得破坏房屋内的设施设备。房屋漏水，所有设备及房屋维修问题，由于家滩社区承担责任。别墅区6-2承诺人：于敬国。”

经质证，原告对证据1的真实性无异议，但对田蓓蓓陈述的内容有异议，认为不能证明被告**的主张，根据田蓓蓓的调查内容来看，其明确表示其不是经办人、其不清楚，田蓓蓓无权对此事实作出说明；对证据2的真实性无异议，但认为根据2015年6月22日原告与被告**、于守礼签订的房产顶账协议，原告已交付别墅，被告**也收取该别墅钥匙。被告金桥公司对上述证据均不清楚。被告于守礼对证据1的真实性无异议，但认为田蓓蓓陈述内容与事实不符，被告**已领取别墅钥匙，被告**应依据顶房协议要求原告履行相关交房义务；对证据2的真实性不清楚，认为被告**提供该承诺书足以证实被告**认可房产顶账协议及承诺书的效力。

另查明，莱山区金滩南路313号6号楼2号现登记在烟台三岳置业有限公司名下。

上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、垫资承建合同、工程交接单、建设工程预（结）算审定书、收领工程款的记账凭证、房产顶账协议书、企业登记信息、调查笔录、民事判决书、民事裁定书、承诺书等证据及庭审笔录在卷佐证并经庭审质证，可以采信。

本院认为，原告要求确认烟台东海工贸公司与被告**、于守礼签订的《垫资承建合同》无效，因原告不是该合同一方当事人，其无权要求确认该合同无效，本院对其要求确认《垫资承建合同》无效的诉讼请求不予支持。

原告与三被告均主张被告金桥公司未参与涉案工程施工，被告金桥公司亦不清楚涉案合同的签订履行过程，根据原告陈述涉案合同签订履行过程和原告付款情况，能够证明被告**参与涉案工程施工，已生效的法律文书认为于守礼提交的证据不足以认定于守礼和**就涉案工程存在合伙关系，而原告与被告**、于守礼对收取款项又各执一词，现有证据不足以认定原告向被告于守礼支付的是涉案工程款，但起码能认定原告向被告**支付的是涉案工程款，原告主张2015年6月22日房产抵账协议已实际履行，原告以别墅抵顶形式向被告**、于守礼支付工程款5800000元，但该别墅现仍登记在烟台三岳置业有限公司名下，未办理过户至被告**名下，房产顶账协议未实际履行，被告**领取的款项数额未超过原告主张的涉案工程造价3670602.48元，原告要求被告**、于守礼连带返还超付工程款499494.01元于法无据，本院不予支持。

原告与被告金桥公司签订《建设工程施工合同》后，被告金桥公司未参与涉案工程施工，结合上述分析能够认定被告**参与了涉案工程施工，被告金桥公司与被告**之间不存在转包、劳动、代理、代表关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，

故原告与被告金桥公司签订的《建设工程施工合同》无效。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最

高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、原告烟台市莱山区滨海路街道于家滩社区居民委员会与被告烟台金桥建筑开发有限公司签订的《建设工程施工合同》无效。

二、驳回原告烟台市莱山区滨海路街道于家滩社区居民委员会的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取计23380元，由原告烟台市莱山区滨海路街道于家滩社区居民委员会负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审 判 员　　王　丹

二〇二二年一月四日

法官助理　　张　磊

书 记 员　　宋晓萃