***、邹城市建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省邹城市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0883民初3379号

原告（反诉被告）：***，男，1977年11月20日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。

委托诉讼代理人:刘欣慰，北京市东友律师事务所律师。

委托诉讼代理人:杨博玉，北京市东友律师事务所律师。

被告（反诉原告）：邹城市建筑工程公司，住所地山东省邹城市名泉路2089号，统一社会信用代码：913708831661317135。

法定代表人：张伟，经理。

委托诉讼代理人:邵长留，该公司员工。

委托诉讼代理人:孟波波，山东匡衡律师事务所律师。

被告：山东振嘉房地产有限公司，住所地山东省滕州市美明嘉苑2号楼1单元502室。

法定代表人：马丽明，执行董事。

委托诉讼代理人：黄南南，该公司员工。

原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）邹城市建筑工程公司（以下简称邹城建筑公司）、山东振嘉房地产有限公司（以下简称振嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月3日作出（2018）鲁0883民初7231号民事裁定书，驳回原告***的起诉，***不服提出上诉。济宁市中级人民法院经审理后作出（2020）鲁08民终3071号民事裁定书，撤销原裁定，指令邹城市人民法院审理。本院于2021年5月7日立案后，依法使用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***及其委托诉讼代理人刘欣慰、杨博玉、被告（反诉原告）邹城建筑公司的委托诉讼代理人邵长留、孟波波、被告振嘉公司的委托诉讼代理人黄南南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、依法对爱家豪庭项目2#、4#、6#、7#楼及地下车库建筑工程进行工程结算；2、判令被告邹城市建筑工程公司向原告支付工程款1100万元（预估金额，以最终结算数据为准）；3、判令被告山东振嘉房地产有限公司在未付工程款范围内对上述工程款承担连带支付义务；4、诉讼费用由二被告承担。济宁市中级人民法院指令本院审理后，原告将诉讼请求变更为：1、判令被告邹城市建筑工程公司向原告支付工程款1100万元(预估金额，以最终结算数据为准)；2、判令被告山东振嘉房地产有限公司在未付工程款范围内承担连带支付义务；3、诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2011年7月底，振嘉公司将位于邹城市牙山路西侧爱家豪庭项目2#、4#、6#、7#楼及车库建筑工程发包给被告邹城建筑公司承建。2011年8月初，邹城建筑公司将上述工程转包给原告***施工。原告***转包后，投入大量资金，按照进度完成了工程施工，但该工程至今未结算完毕。原告倾尽所有在该工程中垫资施工，不光分文未回，还拖欠分包工程队工程款百余万元(已被诉讼强制执行)，致使家庭生活陷入极度困境。综上，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，望判如所请。

邹城建筑公司辩称，应依法驳回原告对邹城建筑公司的诉讼请求。其理由如下：1、***分包了邹城市爱家豪庭2#、4#、6#、7#住宅楼及车库工程，但未施工完毕，因***个人原因，在其组织劳务班组施工期间，管理松散、混乱，造成材料严重浪费、人工超支严重，应承担因此造成的全部损失。2、邹城市爱家豪庭2#、4#、6#、7#住宅楼及车库工程审计总造价55037376.27元，扣除应缴税金2983025.79元（按照总造价的5.42%计算），管理费1375934.4元（按照总造价的2.5%计算），扣除招标预算审计费用640000元，扣除公司行管人员工资159860元（自2011年8月至2012年11月），扣除甲供材27318468.46元，邹城建筑公司支出22560087.62元。截止目前邹城建筑公司已实际支出31171746.97元。因***自愿承担该工程的债务和施工造成的全部损失，故邹城建筑公司不拖欠***任何工程款，不仅如此，***还应返还邹城建筑公司超付工程款8611659.35元。3、截止目前，案涉工程对外仍有未付款项，邹城建筑公司将保留追究***有关责任的权利。综上所述，望法院在查清事实的基础上，依法驳回原告对邹城建筑公司的诉讼请求。

振嘉公司辩称，振嘉公司已与邹城建筑公司完成结算，工程款已经付至总造价的98%，振嘉公司即使承担责任，也只在欠付工程款范围内承担。

反诉原告邹城建筑公司向本院提出反诉请求：1、判决反诉被告退还反诉原告多支付的工程款7921051.59元；2、反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：案涉工程审计总造成价为55037376.27元，因***未施工完毕，邹城建筑公司垫付资金组织人员进行了施工，另外***还欠付邹城建筑公司管理费、税金等，综合计算，***应当对邹城建筑公司超付的工程款予以返还，故提起反诉。

反诉被告***辩称，对反诉原告的反诉请求不认可，其反诉理由违背客观事实。反诉状中审计造价的金额是由被告振嘉公司做出，但该报告中的很多数据与被告提交的其他证据的数据存在明显矛盾，该审计造价报告的内容不具有证据力，审计造价的金额不应被采信。反诉原告主张的超付的工程款中所涉及的诸多凭证并没有反诉被告签字确认，反诉被告对于其提供的相关票据的效力不予认可。反诉原告作为专业的施工单位，其应当按照工程预算并结合实际施工情况对外付款，其主张超付工程款近八百万元，完全不符合常理和逻辑。如果确实存在超付情况，也是由于反诉原告单方过错所导致，相关的责任和后果应当由反诉原告承担。

***为证实其主张、抗辩反诉请求，向本院提交如下证据：

证据一、两被告之间签订的《建设工程施工合同》，证明2011年7月30日嘉公司将爱家豪庭2#、4#、6#、7#楼及车库的建设工程发包给邹城建筑公司。

证据二、2012-3-10通知、2012-3-20通知、2012-5-8通知、2012-5-24技术质量问题通知、2012-5-8通知、2012-7-27通知。证明邹城建筑公司将涉案工程转包给原告承建。

证据三、原告在施工期间对涉案工程土建部分作出预算。证明涉案工程土建工程预算5200余万元，其中不包含安装样板房部分。

证据四、(2014)邹商初170号民事判决书、(2015)济民终字第2136号民事判决书。进一步证明邹城建筑公司与***之间的转包关系。

证据五、《租赁合同》、《机械设备租赁合同》、《烟道工程协议》、《彩钢板房协议书》、《(防护棚)协议》、《建筑安装合同》、《多层板买卖合同》、《木材购销合同》《(废旧钢筋兑换)合同》、爱家豪庭G2#G4#6G#G7#工程材料数量月报表、应付资金（外欠）(9月)报表、爱家豪庭工程材料消耗量及外欠汇总表（部分）、爱家豪庭施工建筑材料、设备租赁、辅料、施工费用票据。证明原告在组织施工过程中租赁设备、采购材料、组织工人进行施工，原告是实际施工人。

证据六、火车票、电话录音及文字整理材料。证明施工完毕后，原告多次找邹城建筑公司主张工程款；

证据七、济宁市建设工程款支付情况证明表，证明被告振嘉公司尚有1000余万元工程款未付，振嘉公司应在未付款范围内承担连带责任；

证据八、证人证言。证明原告承包涉案工程后组织人员、机械设备、物资等进行了施工，但邹城建筑公司并未足额向原告支付工程款，导致原告拖欠很多施工班组人员费用，至今未予解决，原告因此被相关班组负责人起诉，被法院强制执行。

经当庭质证，邹城建筑公司对***提供的证据发表质证意见如下：

对证据一的真实性无异议；

对证据二有异议。通知书上面爱家豪庭项目部公章，邹城建筑公司未授权刻制，另外，相关通知也能证明原告在劳务施工过程中未按照约定期限施工以及违反工程管理规定施工等情形，能够印证原告在施工过程中存在违约。公司将涉案劳务分包给原告，罗家平系原告找的管理员，工程部及项目部章系原告个人所刻。邹城建筑公司和原告之间没有签订书面合同，是将涉案工程的劳务分包给原告，主要材料由甲方振嘉公司提供；

对证据三不认可。没有施工单位的公章，只有工程造价人员的个人章；

对证据四真实性无异议，但与本案无关。对判决书中沈国平的主张，邹城建筑公司已与其结算完毕，不欠其工程款。至于判决书中体现的原告仍欠沈国平100多万元的事实，在两次庭审中原告已承认该笔款项系沈国平胁迫所签；

对证据五租赁合同真实性无异议，但是相关租赁费用由邹城建筑公司支付且已支付完毕；其他合同真实性有异议，工程款项最终以邹城建筑公司支付为准；工程材料数量月报表、应付资金（外欠）(9月)报表、工程材料消耗量及外欠汇总表对应的费用由邹城建筑公司支付。爱家豪庭施工建筑材料、设备租赁、辅料、施工费用等的票据的真实性、合法性、关联性均有异议，一是该部分票据绝大部分是入库单、出库单，还有收料单，无支付凭证，收款人凭据，若是真实发生的，已包含在邹城建筑公司支付凭据中。二是原告及其委托人有从邹城建筑公司借支的凭证，应当包含在邹城建筑公司的相应凭据中，实际也是邹城建筑公司支付。三是原告在施工爱家豪庭期间，同时参与了泗水县及黑龙江省安达市某国际花园项目，原告提交的票据无法证实实际用于案涉工程；

对证据六中火车票的真实性无异议，但不能证明原告的主张。电话录音及文字整理真实性无法核实，不能确定是否是黄光喜和韩光，整理稿也无相关通话人的电话号码；

证据七的真实性无异议，该证据仅能证明2014年7月工程款的支付情况，不能证明最终的工程款支付数额。

对证据八真实性不认可，相关证人与原告存在利害关系，证言不真实。

被告振嘉公司对***提供的施工合同、判决书认可，工程款支付情况以实际支付为准。其他证据认为与其无关，未发表质证意见。

邹城建筑公司为证实其反诉主张、抗辩原告的诉请，向本院提交如下证据：

证据一、山东舜诚造价咨询有限公司于2017年11月1日、2017年11月3日分别作出的爱家豪庭2#、4#、6#、7#、车库、样板房土建和安装工程报告书，该两份报告书造价总额为55037376.27元。证明被告邹城建筑公司与振嘉公司就涉案工程造价委托第三方进行了审计，双方对于该造价均已认可；

证据二、2013年6月15日由原告出具的邹城爱家豪庭工程情况说明一份。证明原告参与涉案工程的管理，认可建设方与施工方审定造价，同意扣除建设方供材、审计预算费用、相关税费、公司行管人员工资（五名行管人员工资）、管理费用（总造价的2.5%），承担该工程所有费用（包括市建公司后续施工费用），同时证明原告自认在管理过程中对涉案工程人工、材料、管理造成的巨大浪费，且施工过程中存在相应的质量问题；

证据三、邹城建筑公司对涉案工程相关人工、材料、租赁、甲供材等费用支出票据，票据总额31171746.97元。证明邹城建筑公司截止目前已超付工程款。涉案工程审定总造价55037376.27元-甲供材27318468.46元-招标、预算、审计费640000元-管理费用1375934.4元（55037376.27×2.5%）-税费2983025.79元（55037376.27×5.42%）-行管人员工资159860元（根据工资表记载）=22560087.62元。票据总额31171746.97元-22560087.62元=8611659.35元（截止目前的超付费用）。邹城市爱家豪庭甲供材汇总表一份，由二被告确认，证明甲供材费用27318468.46元。

证据四、山东省滕州市人民法院（2015）滕商初字1255号民事判决书。证明原告在施工爱家豪庭工程期间，同时还施工了黑龙江省安达市某国际花园项目。

证据五、缴税凭证5份，证明缴纳的涉案工程税费税率为5.42%（营业税及附加税3.39%，企业所得税2%，印花税0.03%）。

经当庭质证，***对邹城建筑公司提供的证据发表质证意见如下：

对证据一不认可。原告没有参与工程造价，且造价报告未按照总包合同约定的造价依据进行审定，该报告中关于甲供材部分与实际施工预算相差几百万，且振嘉公司在(2014)邹商初170号民事案件中提交过两被告于2014年6月份进行的工程结算单，该结算单中的工程总造价金额5788万余元，该报告书与之前案件中两被告确认的工程造价也存在几百万的差别，故该审计报告不具有认定工程造价的证明效力，应当以司法造价鉴定确认的金额为准；

对证据二的真实性认可，但对被告的证明目的不认可。因该份情况说明的时间为2013年6月15日，是原告2012年施工完毕撤场后因被告拖欠工程款，导致原告拖欠了很多班组和工人的费用，发生过聚集要账纠纷，基于此情况，邹城建筑公司要求原告按照邹城建筑公司的要求书写一份情况说明，才可以进行下一阶段的工程款结算，所以该情况说明并非真实意思表示，是原告被胁迫出具的。该情况说明中原告提到的是依据相关规定进行工程造价，两被告提交的工程造价报告很明显并未依据总包合同中的造价依据进行审定，在甲供材的数额及金额方面与实际情况存在巨大差距，其他工程款部分也与客观施工情况不符，两被告在不同法律程序中提交的关于工程造价的证据也是前后不一致，同时该情况说明的时间是2013年，当时两被告并未对涉案工程进行造价审定，所以不能依据该情况说明去推定和确认之后才发生的且不符合客观事实的造价报告。另外在该情况说明中没有邹城建筑公司主张的投标费用。爱家豪庭甲供材汇总表无法确定材料的数量、金额、单价，因此对汇总表反应的金额不认可；

对证据三部分支出认可。经核实，认可邹城建筑公司支付工程款22774329元。2012年11月之前，原告一直在案涉工程的施工现场施工，2012年11月之前支付的单据中没有原告或原告指定人员签字单据不予认可。如邹城建筑公司认为替原告支付工程款超额几百万，最起码应当提交相应的银行转账。

对证据四的真实性无异议。但原告同时施工其他工程与本案无关，不能认为原告同时施工其他工程，在一些机械设备费用方面就必然存在混同的可能。

对证据五真实性无异议。但企业经营过程中的税率是由税法确定的，税率的多少与本案并不存在必然的关系。

振嘉公司对邹城建筑公司提交的证据无异议。

振嘉公司为证明自己的主张，提交了其向邹城建筑公司支付工程款的明细，证明自2012年1月15日-2021年2月8日，共计向邹城建筑公司支付工程款54584135.68元。

***该证据质证意见为：该部分工程款支付有收据、有银行转账回单、有发票，但不能一一对应，绝大多数收据都没有与其对应的银行转账凭证，如果振嘉公司已经支付了工程款，应当提供全部的银行付款凭、发票。

邹城建筑公司对该证据无异议。

本院认为，当事人提供的证据除原告提交的涉案工程土建部分预算为其单方制作，不具备证据三性外，其他证据均具有真实性、客观性，与待证事实具有一定的关联性，可以作为有效证据使用。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月30日被告振嘉公司（发包方）与被告邹城建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定振嘉公司将位于邹城市××路××小区××＃××＃××＃××＃楼及车库建筑工程发包给邹城建筑公司。工程内容：剪力墙结构，地下1层、地上17层；工程规模：建筑面积约48328㎡；承包范围：施工图纸内的除消防和电梯、干挂大理石、外墙保温、门窗、公共部位装修、安防外等工程；合同工期：开工日期2011年8月1日（具体以工程师下达开工令为准），竣工日期2012年7月31日，合同工期总日历天数365天。合同还对双方的权利和义务、施工组织设计、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔、工程分包、结算依据等均进行了详细约定。合同签订后，邹城建筑公司将其承包的上述工程转包与***，双方口头约定，***除承担工程承包的相关费用及税费外，还应按照工程总造价向邹城建筑公司缴纳2.5%的管理费。2011年9月***按照约定进场施工，但在施工过程中，由于拖欠工人劳务费等原因，造成工人聚集信访。2012年11月由邹城建筑公司组织发放水电安装及抹灰施工人员工资后，***退出施工，由邹城建筑公司接管工地并组织施工完毕。为结算双方的工程款，***于2013年6月15日向邹城建筑公司出具《邹城爱家豪庭工程情况说明》，内容为：“2011年8月经人介绍我与邹城市建筑工程公司爱家豪庭工程部联系，分包爱家豪庭2＃、4＃、6＃、7＃住宅楼及车库工程。达成的意向协议是，爱家豪庭工程部负责该工程的进度、安全、质量的管理，协调建设方提供施工主要材料。我负责组织管理劳务班组支付人工工资、购买施工用辅材、承担建筑租赁设备的费用。工程进度付款按照大合同执行，结算采用统一结算，按照审定该工程总造价，扣除建设方供材、扣除审计预算费用、扣除相关的税费、扣除公司管理费用（总造价的2.5%）和五个行政管理人员工资剩余款为工程款，我承担施工费用。2011年9月该工程开始施工，按照上述意向协议，我组织人员开始施工，并进行前期的施工准备包括搭建劳务工人休息用房、生活设施、购买部分辅材等。2012年1月施工至2＃楼四层、4＃楼九层、7＃楼三层、6＃楼基础垫层施工完成，因我资金紧张加之我委托张家育管理的工地，造成材料严重浪费、人工超支严重、管理松散工程开支已超出我的预算。市建公司工程部基本结清人工工资及部分材料费用。市建工程部建议我辞退张家育，并提出更换劳务班组。2012年2月市建公司工程部考虑到水电安装工程的连续性保留原水电安装班组，其他劳务班组由市建公司统一组织，开始继续施工。我委托罗家平对爱家工地进行管理，对各劳务班组进行核量、记工或通过签订协议进行劳务管理，对工程的日常事务进行管理。2012年8月该工程主体完成，我推荐了司学军抹灰班组进行装饰装修工程。2012年11月水电安装班组的沈国平、抹灰班组的司学军、原被市建辞退的张家育、罗家平带来的施工管理人员，聚集说让市建公司给付工程款。后因聚集闹事违反治安，被驱散。市建公司组织发放了水电安装施工人员及抹灰施工人员的工资，之后我没有参与施工。鉴于以上，我对罗家平、沈国平、张家育等人的不了解，对该工程造成了这样那样的损失，但前期我确实在该工程上有投入，并进行了管理。请考虑我的现实情况，按照原约定，我承担该工程的施工费用及债务和施工造成的损失，我认可市建工程部的成本核算。竣工后按照原约定审定造价（依照相关规定建设方审定造价为准），扣除建设方供材、扣除审计预算费用、扣除相关的税费、扣除公司管理费用（总造价的2.5%）、扣除市建公司五名行政管理人员工资剩余款为工程款，我承担该工程所有费用（包括后续市建工程部组织施工的费用）后剩余款项为我的利润归我所有”。2017年11月山东舜诚工程造价咨询有限公司对案涉工程造价作出（2017）第573号、576号工程造价审定报告，认定案涉土建工程造价48776674.39元，安装工程造价6260701.88元，合计总造价55037376.27元。

本院认为，被告邹城建筑公司公司与被告振嘉公司签订《建设工程施工合同》后，遂将案涉工程口头转包给***个人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故邹城建筑公司与***之间的建设工程施工合同为无效合同。建设工程施工合同无效，但在建设工程竣工验收合格的情况下，实际施工人可主张相应的工程价款。案涉工程现已竣工验收并交付使用，故***有权请求支付相应的工程价款。根据***向邹城建筑公司出具的《邹城爱家豪庭工程情况说明》，***应承担该工程所有费用，其应得的工程款=审定工程总造价-甲方供材-审计预算费用-税费-管理费-行管人员工资。***主张该情况说明系受邹城建筑公司欺诈而为，并未提交证据证明，本院不予采信。根据被告提供的山东舜诚工程造价咨询有限公司对涉案工程的审定报告，爱家豪庭2#、4#、6#、7#楼及车库样板房土建工程造价48776674.39元，安装工程造价6260701.88元，合计总造价55037376.27元，甲方供材双方确认27318468.46元，预算审计费根据建筑公司提供的发票共计570000元；管理费用1375934.4元（55037376.27元×2.5%）；税费2983025.79元（55037376.27元×5.42%）；五名行管人员工资根据工资表记载共计159860元，以上合计22560087.62元。故原告***应得的工程款为55037376.27元-27318468.46元-570000元-2983025.79元-1375934.4元-159860元=22630087.62元。即使按照***自认其收取及邹城建筑公司为其支付的工程款23456463（二次开庭分别自认22774329元+682134元）计算，邹城建筑公司也已超付了***工程款826375元（23456463元-22630087.62元），因***明确表示其工程款按照审定工程造价结算，在振嘉公司与邹城建筑公司对案涉工程造价已经结算审定的情况下，其请求调取案涉工程全部档案材料并另行对案涉工程进行造价鉴定，没有事实及法律依据。邹城建筑公司在判决前自愿撤回对***的反诉，另行主张，是对自己权利的自由处分，本院予以准许。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下:

驳回原告***对被告邹城市建筑工程公司及山东振嘉房地产有限公司的全部诉讼请求。

本诉案件受理费87800元，由有原告（反诉被告）***负担，反诉案件受理费33624元，由被告(反诉原告）邹城市建筑工程公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审　判　长　　陈　曦

审　判　员　　陈庆存

人民陪审员　　杨　莹

二〇二一年十月十六日

法官　助理　　刘　颖

书　记　员　　孟淑鑫