***、****建筑工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

山东省**市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁1082民初4343号 原告：***，男，汉族，居民，住吉林省松原市扶余县三岔河镇郊前二十四号村4社。 委托诉讼代理人：***，***林法律服务所法律工作者。 被告：****建筑工程有限公司，统一社会信用代码91371082MA3P27GQXA，住所地山东省威海市**市***马草夼村。 法定代表人：***，总经理。 被告：***，男，汉族，居民，住山东省威海市**市***马草夼村378号。 上述二被告共同委托诉讼代理人：***，***忠律师事务所律师。 第三人：***建建筑工程有限公司，统一社会信用代码913710827062456915，住所地**市******。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，**石岛法律服务所法律工作者。 原告***与被告****建筑工程有限公司、***、第三人***建建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2022年7月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人***、被告****建筑工程有限公司、***共同委托诉讼代理人***、第三人***建建筑工程有限公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告1赔偿原告受伤损失合计143784.82元；2、请求判令被告2、第三人承担连带赔偿责任；3、案件受理费由二被告承担。事实和理由：2021年，第三人承包了位于**市***观前村永华农场果蔬种植专业合作社的建设工程，第三人又将建设工程转包给被告1。2021年7月份，被告1雇佣原告到该工地从事砌砖工作。被告1的公司性质为一人有限责任公司，被告2是被告1的股东兼法定代表人。2021年10月15日下午1时许，原告在工作时摔伤，被送到**市人民医院抢救，住院17天花销医疗费18220元。经吉林津科司法鉴定中心对原告损伤评定：伤残10级、后续治疗费13000元、误工期240天、护理期90天、营养期120日。因二被告拒绝赔偿原告受伤的合理损失。原告依法向贵院提起诉讼，请求贵院依法审理并支持原告的诉请。 被告****建筑工程有限公司（以下简称**公司）、***辩称，本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，应当以双方存在雇员雇主关系为前提，但涉案砌墙工程是由第三人转包给被告2，而非是被告1，被告1在该工程中从未参与，被告2将砌砖工程又转包给了***（原告的哥哥），再由***招募原告等多人进行施工，所以无论是从雇员雇主关系还是砌砖劳务有无资质等相关问题上也均不应由被告2承担责任，在施工中第三人为原告购买了团体意外险，涉案工程也未有相关的与项目有关的任何商业保险。 第三人***建建筑工程有限公司辩称，原告与第三人之间不存在雇佣关系，原告是被告1雇佣，在从事被告1的工作中受伤，应该由被告1承担赔偿责任，根据侵权责任法第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的应当承担连带责任，但第三人将建设工程发包给被告1施工，第三人与被告1之间形成了承包合同关系，对原告在工作中受伤不存在任何因果关系，也没有对原告实施侵权行为，故原告要求第三人承担连带责任没有法律依据。另外，根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第三款的规定，被告1属于劳动合同法规定的用人单位，原告系该单位职工，本案应当属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围。根据相关法律规定，本案应当适用劳动仲裁前置程序，故恳请法院驳回原告的诉讼请求。 对双方无争议的事实，本院认定事实如下：第三人承包了位于**市***观前村永华农场果蔬种植专业合作社的建设工程，将其中的砌墙工程分包（墙体高8米左右），后原告在受雇佣过程中受伤并被***送至住院治疗17天，支付医疗费18220元。2022年5月31日，原告委托吉林津科司法鉴定所出具鉴定结论：1、***此次损伤后果评定为十级伤残；2、***的后续治疗费为13000元；3、***的误工费为240日；4、***的护理期为90日；5、***的营养期为120日。为此，原告支付鉴定费3900元。诉讼中，***申请重新鉴定，2022年10月19日，威海威铭司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：1、***损伤构成十级伤残；2、***外伤后护理期90天（含住院期间及后续拆除内固定治疗期间），误工费为240天（含住院期间及后续拆除内固定治疗期间）。在二次鉴定过程中，原告支付交通费2684元（包含其与妻子二人的交通费）、住宿费220元。原告由其妻子***护理。**公司系***一人有限责任公司。 双方对**公司及第三人是否应承担责任、原告是否存在过错、原告主张的其他损失是否合理产生争议。 原告为证实其主张，向本院提交以下证据：1、保险单一份，证实第三人为原告在内的劳动者投保了团体意外伤害保险，另外建筑所用的脚手架都是由第三人提供，没有配备安全防护网，所以原告的受伤第三人也应当承担赔偿责任，第三人将涉案工程发包给二被告，应当对二被告赔偿责任承担连带责任。 经质证，二被告对上述证据的真实性无异议，认为可以证明原告系第三人所承包的施工工地的工人，第三人作为总承包人将砌墙工程分包给***，由于所建设的工程该墙体部分涉及建筑承重主体，第三人明知涉案工程需要相关资质仍向自然人向外进行分包的，根据法律规定应当由总包人对原告的损失承担赔偿责任；第三人对上述证据真实性无异议，但对证明内容有异议，虽然由第三人对被告的雇员进行投保，是因为***申请第三人以第三人的名义来投保，并不能证明被保险人员为第三人的员工。 第三人为证实其主张，向本院提交以下证据：1、**公司为第三人开具了发票三张，证明第三人与**公司之间存在工程分包合同关系；2、***为第三人出具的收款收据一份及第三人为***转款的银行回单，证实第三人对工程款的支付全部支付给了**公司和***，没有向原告个人支付工资；3、***为第三人出具了说明和承诺书各一份，证实***是因为作为包工老板，没有营业执照无法办理员工团体意外伤害保险，因此借用第三人的名义进行投保，如果发生一切法律纠纷与第三人无关，并且承诺本案工程工人发生工伤以后所有的费用由***自己承担，与第三人无关；4、建设工程施工合同一份，证实第三人与**市永华农场的建设工程签订的施工合同，约定了工程承包的范围等条款。 经质证，二被告对证据1真实性无异议，但是对证明内容有异议，发票开具的时间与涉案工程竣工时间不符，而且***施工的工程总价款为23万元，但该三张发票总值在30万元，因***与第三人还存在其他工地施工，所以三张发票是其他工程所需而向第三人开具的；对证据2真实性无异议，但对证明内容有异议，第三人仅提交了5万元款项的支付记录，但未将涉案工程所有的工程款往来记录进行出示，不足以证明第三人将涉案工程款全部支付给了二被告，另外该收据当中的5万元，在转账记录中备注为工资，据***回忆，该款项也是第三人在其他工地中支付的工人工资，而非是涉案工程的工程款；对证据3中的签字真实性暂时无法确认，据***回忆其记不清楚签署过该两份材料，即便两份材料是真实的，也说明第三人将涉案工程分包给的是***，也明知***在没有营业执照、没有相关资质的情况下进行的违法分包；对证据4的真实性被告不清楚，***从来没有见过此份合同。原告的质证意见同二被告，另外认为证据1三张发票备注时间是2020年与证据4冲突，证据4的开工日期是2021年7月28日，在合同的第二十二页约定严禁分包，无论第三人分包给何人，都违反了施工合同的约定。 关于事件发生过程，原告**：“因为施工现场没有登高的梯子，原告在内的所有工人都是顺着外墙的钢管脚手架向上攀爬，在攀爬的过程中原告意外坠落，下方并没有配备安全防护网导致原告直接坠地受伤。”*****：“听其他人说受伤的地方墙壁总高度约2.8米，原告伸手勾住板子向上爬时距离地面也就几十公分的高度，其用一个手攀爬造成身体失控跌落地面，被地面的混凝土搁到后脚跟造成骨折，随后***将其送进**市人民医院。砖墙一共需要盖到八米多高，但盖到两米八的时候原告受伤，关于原告受伤的过程据了解是墙里外都有架子，正常应该从外面的架子上去，因为外面有梯子可以上人，里面没有梯子不方便上人，外面的架子是干活用的，里面的架子是放砖和水泥用的，当时原告图省事从里面攀爬墙上的木板，木板距离地面两米八高，当时地面有一个五六十公分高的架子，原告在踩住架子一只手勾住墙上的木板时，另外一只手还未来得及勾住就手滑了摔倒在地。根据原告所述原告在明知无安全防护的情况下攀爬一定高度的脚手架而且自身没有任何的安全绳等防护措施，其对自己的受伤存在一定过错。”第三人**：“原告的受伤完全是因为自己的疏忽大意造成的，根据庭审二被告所**，原告应当通过外墙的正常途径上到脚手架上进行工作，而原告为了便利，违反规定在没有攀爬攀登台阶的内墙单手攀爬脚手架，从而导致此次受伤事故的发生。” 另，*****内容如下：“关于涉案工程，除了本案的工程之外，***带领原告还在***的其他工地也从事砌墙工程，就本案工程来讲，***和***口头约定的***和他的工人每天是330元，保证每天砌砖2000块左右，砌砖和抹灰的工人都是***找的，其他的开铲车、开机器的都是***找的工人，***先与***对工程款后再与***具体费用，本案工程干完后，***将砌砖和抹灰的人工量报给***，截止现在，***已将砌墙和抹灰的费用全部结清。***找的工人，也都是一天330元，***自己也干活他也是330元，***不从其他工人身上抽成。” 对双方有争议的事实，本院认定如下：***辩称其将涉案工程转包给***，但根据其**的“***自己也干活，不从其他工人身上抽成，***将人工量报给***，由***结算”的内容，能够认定***、原告的工资报酬均系***所发放，故本院认定原告系***所雇佣的工人。 第三人与**市永华农场签订的建设工程施工合同第38条规定：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”第三人主张其将涉案工程分包给**公司，但双方并未签订书面合同，***辩称其个人与第三人洽谈的分包事宜，并非以**公司名义与第三人洽谈的分包，根据第三人提供的***出具的证明“***为包工老板，因没有营业执照，无法办理员工团体意外伤害保险，因此使用第三人的营业执照进行投保，如果发生一切法律纠纷，与第三人无关”以及承诺书“***本人自己给工人购买意外伤害保险，工人在工地发生工伤以后，所有费用由本人自己承担，出现的一切经济纠纷与第三人无关，由本人负担。”能够认定第三人系与***洽谈的分包事宜，而非与**公司为洽谈对象，否则没有必要让***以其个人名义出具承诺书、说明，故本院认定第三人将涉案工程分包给了***。 关于原告主张的后续治疗费，目前尚未实际发生，对此本院暂不予认定，可待实际发生后另行主张。关于原告主张的营养费，原告虽提供了鉴定报告，但根据原告的受伤部位及伤残等级，不足以认定原告主张的营养费存在必要性、合理性，对此本院难以认定。关于原告主张的因重新鉴定所支出的交通费、住宿费，结合原告的伤残等级及受伤部位，本院认定由其妻子陪同具有一定的合理性，但原告所选择的出行方式并不尽合理，结合原告第一次住院期间所发生的交通费，本院认定原告所主张的交通费及住宿费共计为2500元。根据原告的伤残等级，本院认定原告所主张的精神损害抚慰金为1000元。关于原告所支付的鉴定费3900元，根据本院上述营养费、后续治疗费的论述，本院认定鉴定费3000元系原告的合理支出，超出部分本院不予支持。 综上，原告因此事事件产生的损失如下：医疗费18220元、住院伙食补助费1700元、伤残赔偿金94132元（47066元*20年*10%）、误工费30947.5元（47066元/365天*240天）、护理费11605.32元（47066元/365天*90天）、精神损害抚慰金1000元、交通费及住宿费2500元、鉴定费3000元，以上合计163104.82元。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告系在受***雇佣期间从事雇佣活动时受伤，原告的合理损失应由被告赔偿。原告在从事雇佣活动中未尽到充分的安全注意义务，对事故的发生存在一定过错。综合事故发生的客观情况，本院认定双方各自的责任比例为原告负担30%，被告***负担70%。第三人将涉案工程分包给不具有相应资质的***个人，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条规定，第三人应对原告的损失承担连带赔偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条，《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后十日内赔偿原告***医疗费18220元、住院伙食补助费1700元、伤残赔偿金94132元、误工费30947.5元、护理费11605.32元、精神损害抚慰金1000元、交通费及住宿费2500元、鉴定费3000元，共计163104.82元的70%，即114173.37元； 二、第三人****建筑工程有限公司对上述第一项债务承担连带赔偿责任； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1588元，由原告***负担296元，由被告***、第三人****建筑工程有限公司负担1292元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员　　** 二〇二二年十月二十八日 书记员　　**