日照金达建筑工程有限公司、某某等损害公司利益责任纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁11民终736号 上诉人（原审原告）:日照金达建筑工程有限公司，住所地山东省日照市东港区黄海二路11号，统一社会信用代码91371100X13594565M。 法定代表人:***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京云亭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京云亭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:***，男，1964年1月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：***，山东天蓝律师事务所律师。 原审第三人:日照中浩建筑工程有限公司，住所地山东省日照市岚山区安东卫街道汾水车站西200米，统一社会信用代码9137110376481360X4。 法定代表人:***，执行董事。 上诉人日照金达建筑工程有限公司（以下简称“金达公司”）因与被上诉人***、原审第三人日照中浩建筑工程有限公司（以下简称“中浩公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2022)鲁1102民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金达公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判***将自中浩公司取得的收入100万元(最终请求金额以本案中查明的实际金额为准)赔偿给金达公司；2.本案一审、二审诉讼费由***承担。 事实与理由： 一、***所实施的同业竞争行为具有高度隐蔽性，一审法院认定金达公司应于***离任时或***工商登记时即知晓其侵权行为是完全错误的，金达公司提起本案诉讼没有超过诉讼时效。1.一审判决已认定***自2004年中浩公司设立起，至2012年9月8日不再担任金达公司总经理之日止，实施了同业竞争的侵权行为，在该任职期间内，其本人或家属均未在工商登记处显名，也从未将此事宜向金达公司报备，直至本案一审庭审，***仍然否认其参与了中浩公司经营，金达公司不可能知晓其侵权行为。2.***于2012年9月8日不再担任金达公司总经理，即使对***进行离任审计，也仅是依据金达公司的财务资料对公司经营状况进行审计，并无证据证实***在离职时向金达公司告知了其在外经营中浩公司的事实，故金达公司不可能通过离职审计知晓其侵权事实。3.***虽然于2016年2月23日登记为中浩公司的股东，但金达公司并不负有随时查看原高管亲属名下公司的义务，且一审法院认定***实施的同业竞争日期是2004年至2012年9月8日期间，金达公司不可能根据2016年2月23日的工商登记信息，判断***实施了2012年9月之前的侵权行为。4.本案案由为损害公司利益纠纷，实际上属于侵权纠纷，对于侵权之债的诉讼时效至少应当在侵权之债的债权额确定以后起算，一审法院既未要求中浩公司出庭，亦未要求***提供中浩公司账务资料，双方之间的债权金额尚不确定，诉讼时效无从谈起。综上，一审判决认定金达公司提起本案诉讼超过诉讼时效明显错误。 二、一审法院认定金达公司没有举证证实***从中浩公司获得的收益，并据此驳回金达公司诉讼请求，完全错误。1.金达公司已经举证证实在***同业竞争期间，中浩公司承揽了若干工程项目，***必然从中获得巨额利益。2.金达公司曾向一审法院提交书面申请书，申请责令中浩公司提供自设立至2021年12月31日期间的全套的会计账簿和记账原始凭证、全部的业务合同，并申请对于中浩公司自设立至2021年12月31日的财务情况进行司法审计。另，金达公司申请一审法院强制要求中浩公司出庭应诉，调取***和中浩公司的银行交易明细，及***妻子***向***公司股东***支付股权转让款的银行流水。对于以上申请内容，***均未主动提交，第三人中浩公司亦未参与一审庭审，囿于金达公司举证能力，一审法院应当支持其调取证据申请和审计申请，以查明***侵权获利情况，一审法院未予准许违背举证规则。如***、中浩公司不能提供相关资料，法院应当酌定赔偿金额，而不是以金达公司未举证***从第三人公司处所得为由驳回其诉讼请求。 三、一审法院认定***不存在使用中浩公司谋取金达公司商业机会的行为属于事实认定错误。一审法院已经认定***存在同业竞争行为，即***本人以其亲属名义设立自己的公司中浩公司。***作为金达公司高管负有忠实勤勉义务，其在金达公司承揽工程时，以自己的公司承揽同一建设单位的不同工程，明显系与金达公司争夺商业机会，一审法院以法律不禁止建设单位将本单位不同工程发包给多个施工主体为由判决驳回金达公司诉讼请求缺乏事实和法律依据。 ***辩称：一、金达公司提起本案诉讼系因运总公司的原董事长与***之间产生纠纷，其为给***施加压力利用控制金达公司的优势提起本案诉讼。二、中浩公司是合法成立的公司法人，有权独立承揽工程，金达公司一审中提到的中浩公司所承揽的涉案工程均是中浩公司通过合法投标途径获得，不存在***转让或介绍项目的情况，且金达公司董事长、法定代表人及实际控制人均是***，***没有参与施工。三、金达公司一审中提交的证据不足以证实***存在侵权行为，故一审法院不准许其要求审计、调查银行流水等申请。四、2012年，运总公司起诉***，要求收回金达公司承包权，该案中金达公司的财务资料全部被封存到一审法院，故金达公司于2022年提起本案诉讼已经超过诉讼时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，维持一审判决。 中浩公司未到庭答辩。 金达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***与第三人连带赔偿金达公司损失共计5000000元(最终请求金额，以本案中查明的实际金额为准);2.判令***与第三人将第三人自开业至今所有营业收入归金达公司所有；3.判令***与第三人停止经营与金达公司相同的业务；4.本案诉讼费由***承担。一审庭审中，金达公司将第二项诉讼请求明确为判令***从第三人处自开业至今（第二次开庭时间2022年3月10日）所得收入归金达公司所有。 一审法院认定事实如下： 山东省日照运总交通集团有限公司（以下简称“运总公司”）于2001年1月18日设立，法定代表人***，注册资本为2000万元。2000年12月27日运总公司章程第七条载明“股份设置，公司股份为内部职工股，共设股权2000万股，每股1元，出资方式为货币资金，注册资本2000万元。其中投资者名称为：***（申请的注册资本金额389610，出资比例1.9480%）等43人。” 2001年9月24日，金达公司经依法批准设立，法定代表人为***，股东为运总公司（持股比例89.6667%）、***（持股比例3.5%）、***（持股比例2%）等24名，公司经营范围为：工业与民用土木工程建筑施工。2002年至2012年期间，运总公司作为甲方，金达公司作为乙方，***作为乙方金达公司的承包人签订承包经营责任制合同书。2002年至2012年期间，金达公司聘请***担任该公司总经理，负责公司的生产与经营。2012年9月8日，金达公司作出（2012）***字1号任免令，免去***该公司总经理职务。 2004年7月9日，第三人中浩公司经依法批准设立，股东（发起人）***（持股比例50%）、***（持股比例20%）、***（持股比例30%），并由***担任法定代表人；2015年5月12日，股东变更为***（持股比例50%）、***（持股比例30%）、***（持股比例20%），***为公司监事；2016年2月23日，股东变更为***（持股比例70%）、***（持股比例30%），法定代表人由***变更为***，监事由***变更为***；2018年10月31日，法定代表人由***变更为**；2020年8月4日，法定代表人由**变更为***。***认可***、***系其连襟，***系其妻子。中浩公司经营范围为：工业与民用建筑工程施工；建筑装饰、装修；水电设备安装；建设设备租赁；建材（不含化学危险品）销售（以上范围需经许可的，须凭有效许可证经营）。 金达公司主张***作为金达公司的高级管理人员，以他人名义设立中浩公司进行与金达公司具有同业竞争性质的业务，另***作为金达公司的总经理，在经营其实际控制的中浩公司时，侵夺原本应属于金达公司的商业机会，具体表现为：1.中浩公司实际施工了岚山区安东卫西街3#楼工程；金达公司实际施工了岚山区安东卫西街1#、2#住宅楼工程；2.中浩公司实际施工了岚山区高兴镇中心小学教学楼工程；金达公司实际施工了岚山区高兴镇初级中学教学楼工程；3.中浩公司实际施工了岚山一中23#、26#住宅楼工程；金达公司实际施工了日照一中岚山分校教学楼工程；4.中浩公司实际施工了岚山竹云山庄30号住宅楼工程；金达公司实施了竹云山庄17#楼、20#楼、22#住宅楼工程。综上，金达公司认为***从第三人中浩公司处所得收入应当归属于金达公司，另外根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，高级管理人员违反法律法规以及公司章程的规定给公司造成损失的应当进行赔偿，且因中浩公司参与了***所实施的同业竞争侵权行为及侵害金达公司商业机会的侵权行为，***和中浩公司共同侵权，给金达公司所造成的损失应当由***和中浩公司承担连带责任。***对金达公司的主张不予认可，主张第三人中浩公司在2016年之前与***无关，***并不存在同业竞争情形，金达公司所主张的相关中浩公司承建的工程，均是中浩公司通过招投标流程获得，并不是侵夺金达公司的商业机会。金达公司主张***在经营金达公司期间将主要精力用于经营第三人的业务上，对金达公司疏于管理，并不顾公司利益，于2010年拒接日照红星美凯龙9万平方米的建设工程，致使公司损失一项重要业务，***对此不予认可。 金达公司向一审法院提交书面申请书，申请对中浩公司工商档案中以下四个事项进行笔迹鉴定：1.***与中浩公司签订的房屋租赁合同中落款处出租人***的签字及填写的住所、居民身份证号码的笔迹和承租人中浩公司签字处法定代表人***的签字及填写的住所、身份证号码、开户银行账号、邮政编码等笔迹是否为同一人所写。2.***与中浩公司签订的房屋租赁合同中落款处出租人***的签字和承租人法定代表人***的签字是否是***签署。3.2007年12月9日，中浩公司关于增加注册资本金的股东会的决议中***的签字是否为***签署。4.2014年7月8日，中浩公司股东会决议中***的签字是否为***签署。案件审理过程中，一审法院于2022年5月19日经对***进行询问，***认可金达公司申请笔迹鉴定的事项均为其本人代替***所签。***主张相关签名系其帮助亲戚代签的，是为了帮忙，其在担任金达公司总经理期间不存在利用职务便利为中浩公司谋取商业机会及参与经营中浩公司的情形。 金达公司向一审法院提交书面申请书，申请法院责令中浩公司提供自设立至2021年12月31日期间的全套的会计账簿和记账原始凭证、全部的业务合同，并申请对于中浩公司自设立至2021年12月31日的财务情况进行司法审计。另金达公司在一审庭审中申请一审法院强制要求中浩公司出庭应诉，调取***和中浩公司的银行交易明细及***妻子***向***公司股东***支付股权转让款的银行流水。***主张本案金达公司并没有证据证明其和第三人存在侵权行为，企业财产权益受法律保护，金达公司的申请事项没有必要性。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一项规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。第二款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本案的争议焦点为：一、***是否存在经营与金达公司同类业务的行为；二、***是否存在利用职务便利为第三人中浩公司谋取属于金达公司商业机会的行为；三、金达公司所诉是否已过诉讼时效，其主张能否得到支持。 第一，中浩公司设立时***将其自有房屋出租给中浩公司使用，且在房屋租赁合同中出租人与承租人的内容均为***一人填写，在2007年12月9日中浩公司的股东会决议中股东***的签字为***所签，中浩公司发起人***、***系***亲属，可以认定***参与中浩公司的实际经营活动。鉴于金达公司与中浩公司的经营范围具有一定重合，应认定***在担任金达公司总经理期间存在为他人经营与金达公司同类业务的行为。 第二，金达公司主张因中浩公司实际施工的部分工程与金达公司施工的工程存在建设单位一致、位置相近等情形，认为***存在利用职务便利为中浩公司谋取属于金达公司商业机会的行为。金达公司与中浩公司分别与同一建设单位签订建设工程施工合同，并不违反一般商业习惯，并无法律规定禁止建设单位不得将本单位多个不同工程发包给多个施工主体。金达公司并未提交证据证明中浩公司施工的工程系在其与建设单位签订施工合同后由***将该工程让与给中浩公司或者在竞标时存在故意弃标等行为。因此，金达公司的该项主张，证据不足，不予支持。另金达公司主张***在经营金达公司期间拒接日照红星美凯龙9万平方米的建设工程致使公司损失重要业务，***对此不予认可，金达公司未提供证据予以证实，对金达公司的该项主张，不予支持。 第三，***自2012年9月8日起不再担任金达公司总经理，其自2012年9月8日至今是否从中浩公司处获得收益，与金达公司无关，金达公司关于***自2012年9月8日起至今从中浩公司所得收入归金达公司所有的诉讼请求，无事实和法律依据。对于金达公司主张***自中浩公司设立至2012年9月8日期间从中浩公司所得收入归金达公司所有以及***与中浩公司连带赔偿金达公司损失的诉讼请求，虽***在担任金达公司总经理期间存在为他人经营与金达公司同类业务的行为，但金达公司未举证证实***从中浩公司获得收益，亦未举证证实***利用职务便利为中浩公司谋取属于金达公司的商业机会从而损害金达公司的利益及给金达公司所造成的损失情况。***自2012年9月8日起不再担任金达公司总经理，金达公司应当对其离任进行审计，如***存在违反公司法相关规定的行为，金达公司是应当知晓的。退一步讲，***之妻***于2016年2月23日起成为中浩公司的股东，工商登记信息予以对外公示，如***存在违反公司法相关规定的行为，金达公司至此应当知道该行为的存在。然金达公司直至2022年提起本案诉讼，显然已经超过法定诉讼时效。***关于金达公司所诉已过诉讼时效的抗辩成立，予以采信。***自2012年9月8日已经不再担任金达公司总经理，金达公司要求中浩公司停止经营与金达公司同类业务，无事实和法律依据。综上，金达公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。对于金达公司相关申请，因对案件审理无直接必要性，不予准许。 综上，案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，一审法院判决：驳回金达公司的全部诉讼请求。一审案件受理费46800元，由金达公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院查明案件案件事实与一审相同。 本院认为，本案争议焦点为：金达公司提起本案诉讼是否已超过诉讼时效、***是否利用中浩公司获得收益、侵害金达公司利益。根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第二款规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。根据一审法院查明事实，***自2002年至2012年期间担任金达公司总经理，离职时与金达公司之间的承包经营合同纠纷长达数年之久，该案中对***任职期间的履职行为进行了详细审查；中浩公司于2004年成立，***妻子在2016年成为中浩公司登记股东，且金达公司、中浩公司曾承揽同一建设公司工程项目。综合以上情况来看，金达公司在2012年或者2016年应当知道***存在同业竞争行为，其于2022年提起本案诉讼超过诉讼时效。退一步讲，即使本案未超过诉讼时效，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”以及第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，董事、高级管理人员对公司承担损害赔偿责任应以公司利益实际受到损害为条件，且公司高级管理人员的同业竞争行为与损害后果之间应存在直接因果关系，金达公司一审中提交的证据材料仅能证实***在任职金达公司总经理期间曾协助中浩公司办理房屋租赁以及参与公司增资事宜，无法证实其曾有将属于金达公司的业务交由中浩公司承接或在项目竞标过程中有打压**公司从而促使中浩公司中标等实际损害金达公司利益之行为，故在金达公司未提交初步证据证实***实施何种行为导致本属于金达公司的哪些项目、业务、资产丢失的情况下，一审法院对于其调查取证以及审计申请不予准许并无不当，金达公司关于***、中浩公司不能提供相关资料，法院应当酌定赔偿金额的上诉请求亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，金达公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人日照金达建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　磊 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年四月十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　费　娜