山东龙盛农牧集团有限公司、临沂市兰田建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁13民终8738号

上诉人（原审原告）：山东龙盛农牧集团有限公司，住所地临沂市兰山区永安路西段。

法定代表人：龙君江，董事长。

委托诉讼代理人：马相龙，山东元华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临沂市兰田建设集团有限责任公司，住所地临沂市兰山区青年路26号。

法定代表人：王印栋，董事长。

委托诉讼代理人：周瑞资，山东超信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘敬来，男，1964年9月26日出生，汉族，该公司经理，住临沂市兰山区。

上诉人山东龙盛农牧集团有限公司因与被上诉人临沂市兰田建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初5307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东龙盛农牧集团有限公司上诉请求：1.撤销临沂市兰山区人民法院作出的（2020）鲁1302民初5307号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审；2.一审、二审涉案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，程序严重违法，判决错误，依法应予撤销。一、一审法院并未依法审理，程序严重违法。一审开庭时间是2020年5月19日，根据诉辩主张确定的争议焦点是本案是否属于重复起诉，这是一审第一次开庭解决的主要问题，并不是一审民事判决书第9页记载的争议焦点，其他争议焦点并未涉及。在案件审理中，主审法官韩敬华大部分时间离开审判席，并未主持庭审，一审法院并未依法审理，程序严重违法。对此，二审法院可以调取一审庭审录像。二、一审法院驳回上诉人一审诉讼请求的主要依据是山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的鉴定报告，而没有依据上诉人的申请启动司法鉴定程序，是严重错误的。该鉴定报告委托单位是山东龙氏食品有限公司，上诉人提供这份报告是为一审法院提供参考，因为这份报告和上诉人在（2012）临兰民初字第6192号案件中，法院委托山东省建筑设计研究院出具的鉴定报告都不包括本案中上诉人提出的质量问题，这份报告不能作为一审法院的判决依据。因此上诉人在本案提出涉案工程地基基础工程和主体结构工程应当以法院对外委托的司法鉴定意见书为准。在一审中，上诉人提交司法鉴定申请书，但法院是否准许并未向上诉人释明，也未在民事判决书中进行阐明理由，是严重错误的。三、一审法院引用《合同法》第六十条之规定，却驳回上诉人的上诉请求，显然是错误的。在另一案件中，案号为（2012）临兰民初字第6192号案件、（2019）鲁13民终6401号，通过鉴定已证实被上诉人施工的涉案工程非主体结构工程存在严重质量问题，被上诉人却以超过质保期作为抗辩理由，逃避法律责任。对于地基和主体结构是否存在质量问题，如存在质量问题维修费用是多少，上诉人在本案中已提出司法鉴定，但法院并未准许，这是严重错误的。四、提供新证据。1、2013年4月11日，兰山区人民法院的委托鉴定报告，证实以往的诉讼不包括被上诉人承建工程的基础和主体结构，不存在本案重复诉讼问题。2、因一审法院未支持上诉人的司法鉴定申请，上诉人已单方委托权威部门对工程基础和结构进行质量鉴定，作为法院裁判的依据。补充：1、一审法院违反简易程序三个月审限，立案时间是2020年4月16日，一审判决书记载的时间是同年8月7日；2、在一审庭审中，上诉人提出司法鉴定申请，一审法院没有对启动司法鉴定的必要性进行法庭调查。一审判决作出后，上诉人委托山东省建筑设计研究院有限公司对被上诉人施工涉案工程主体结构部分进行鉴定，鉴定结论为车间、机房主体结构存在严重质量问题，建议进行加固、修复、防护处理。

临沂市兰田建设集团有限责任公司辩称，一、一审诉讼程序合法。一审庭审全过程，如有存在程序违法，原告自然会主动向一审法庭提出，但原告并未提出诉讼程序违法，现在二审提出程序违法无依据。二、《鉴定报告》并非原告在上诉状中称的：“这份报告是为一审法院提供参考使用，不能作为一审判决依据”。事实是原告已将《鉴定报告》直接作为证据提交法庭。1、通过原告提交的证据清单，可以证实原告将《鉴定报告》作为证据四向法庭出示，其证明目的是涉案工程主体结构及基础工程存在质量问题。2、该《鉴定报告》委托鉴定内容：案涉工程的主体结构进行检测鉴定，具体鉴定：基础工程、上部主体结构。经验算、分析与评定，基础工程评定为α级符合标准为合格。上部主体结构由钢筋混凝土柱和钢梁两部分组成，检测数据显示钢筋混凝土柱质量合格，钢梁因主刚架承载力不满足现行规范要求，评定上部结构为d级。该工程其中的基础工程及钢筋混凝土柱是由被告承建，通过原告提交的该《鉴定报告》，恰恰证实由被告承建的这两部分工程不存在质量问题。另外，钢梁工程施工是原告另行发包第三方公司施工，钢梁鉴定存在质量问题是第三方责任，与被告无关联系性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认。3、该《鉴定报告》是原告向法庭出提交的，原告即对报告真实性、合法性、关联性均无异议，鉴定报告显示委托单位山东龙氏食品有限公司，但原告认可该《鉴定报告》并提交法庭作为证据使用并不影响《鉴定报告》的合法效力。原告在向法庭出示《鉴定报告》时明确表示如果被告对该证据提出异议，我们可以申请法院对涉案工程的基础工程及主体结构进行司法鉴定。但被告对《鉴定报告》的质证意见中，对涉及被告所的承建基础工程及钢筋混凝土柱质量鉴定结论是认可的，并没有提出异议。该《鉴定报告》合法效力一审法院应当予以确认，庭审中对于已经查明的案件事实，已有充分证据证实。所以对原告提出进行司法鉴定申请，已无必要性，也无义务向原告释明，一审不予准许，认定事实准确，符合本案实际情况。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。四、上诉人称已单方委托相关部门对工程基础和结构进行质量鉴定，对其真实性、合法性、关联性均有异议，不能作为二审法院裁判的依据使用，不应当采信。

山东龙盛农牧集团有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法调判因被告施工的工程存在质量问题给原告造成的损失暂定100万元；2.诉讼费等费用均由被告负担。

一审法院认定事实：一、2006年10月22日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告将屠宰车间和冷库的土建安装工程发包给被告，开工日期为2006年10月26日，合同工期100天，合同价款为246万元，工程款支付方式和时间：开工后按形象进度拨款，基础完成拨合同价的20%，土建主体工程完成拨至工程合同价的50%，工程竣工验收合格前拔至合同价的80%，工程竣工验收达标决算完毕凭合法票据付至价款（最终结算价）的90%，余10%作为保修金，保修期一年内无质量问题付保修金的70%，余款在工程竣工两年内无质量问题全部付清上述合同签订后，被告进场施工。二、2008年6月23日，原、被告共同委托对工程总价款进行审计，最终审计工程总价款为2,230,827.03元。后双方因工程款的支付及质量问题等发生争议并诉至一审法院。2016年4月5日，一审法院作出（2012）临兰民初字第6192号民事判决书。临沂市兰田建设集团有限责任公司、山东龙盛农牧集团有限公司均不服该判决，向临沂市中级人民法院提起上诉。2018年1月10日，临沂市中级人民法院撤销6192号民事判决，将该案件发回一审法院重审。2018年12月28日，一审法院重审后作出（2018）鲁1302民初12469号民事判决，临沂市兰田建设集团有限责任公司不服该判决，向临沂市中级人民法院提起上诉。2019年10月11日，临沂市中级人民法院作出（2019）鲁13民终6401号终审判决，判决内容为：一、撤销临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初12469号民事判决第二、三、四项；二、变更临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初12469号民事判决第一项为“山东龙盛农牧集团有限公司于本判决生效后十日内支付临沂市兰田建设集团有限责任公司欠付工程款293,074.53元及利息（以293,074.53元为基数，自2008年6月24日起至实际付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）”；三、驳回临沂市兰田建设集团有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回山东龙盛农牧集团有限公司的反诉请求。现该判决已生效。

一审法院认为，本案争议焦点为：山东龙盛农牧集团有限公司主张的基础工程和主体结构工程是否存在质量问题及上述工程是否系临沂市兰田建设集团有限公司施工。一、关于基层工程，山东省建筑工程质量监督检验测试中心及山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心出具的鉴定报告已确认，工程基础的危险性鉴定等级评定为a级。已生效的民事判决认定外墙砖砌体的砂浆强度不合格等质量问题均非地基基础工程和主体结构范畴，山东龙盛农牧集团有限公司就临沂市兰田建设集团有限责任公司施工的涉案工程中的基础工程存在质证问题，未能提供合法有效证据予以证实；二、关于主体结构工程，原、被告签订合同所约定的施工范围系屠宰车间冷库土建及安装工程。山东龙盛农牧集团有限公司在签字确认的工作联系单中认可涉案工程中的钢结构工程由其公司分包给他人施工，山东龙盛农牧集团有限公司委托的鉴定报告确认主刚架承载力不满足危险性鉴定等级，评定为d级，即主体结构承载力已不能满足正常使用要求，但该后果系钢结构施工造成，并非土建施工造成，综上，山东龙盛农牧集团有限公司以基础工程及主体结构工程存在质量问题，要求被告临沂市兰田建设集团责任有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，无法律及事实依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告山东龙盛农牧集团有限公司的诉讼请求。案件受理费6900元，由原告山东龙盛农牧集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东龙盛农牧集团有限公司提交山东省建筑设计研究院有限公司对涉案工程屠宰车间及冰库机房主体结构普查鉴定报告及鉴定费发票，该鉴定机构和鉴定人列入山东省高院鉴定机构和鉴定人名录，该证据证明鉴定结论为车间、机房主体结构存在严重质量问题，建议进行加固、修复、防护处理。临沂市兰田建设集团责任有限公司质证认为，对证据的三性均有异议，该鉴定属于上诉人于2020年10月19日委托，于2020年12月8日刚刚出具的一份报告，对于鉴定中所显示的图片内容是否为被上诉人所承建的工程内容无法查实，对于鉴定结论中没有做出具体明确的登记标准，仅是做出理论性的说明，不能作为二审法院裁判依据，而且一审中上诉人所提交的证据与本次鉴定结论相互矛盾，一审中所提交的鉴定报告已足以证实质量合格，一审的认定是正确的，对于上诉人在二审期间单独委托的鉴定报告不能在二审中进行使用。对于鉴定费单据未提供证据。对于上诉人提供的鉴定报告中的图片与我们的工程没有关联性，在我们工程交付的时候不会有图片中的情况，图片中的情况属于严重质量问题，如果当时存在被对方不会验收的。即使我们工程质量不合格，没有经过验收对方私自使用我们也不承担责任。

山东龙盛农牧集团有限公司单方委托山东省建筑设计研究院有限公司制作《山东龙盛食品有限公司3000只/小时肉鸭屠宰车间及冰库、机房主体结构普查鉴定报告》，鉴定结论（一）车间，框架柱混凝土保护层小于原设计要求，影响结构构件的耐久性，进而减少建筑物的使用年限；钢筋混凝土框架柱钢筋严重锈蚀、混凝土保护层胀裂、脱落，影响建筑主体结构安全；车间顶部墙体与圈梁交界处均出现通透性水平裂缝，影响外墙结构安全。（二）机房，混凝土保护层小于原设计要求，影响结构构件的耐久性，进而减少建筑物的使用年限。女儿墙与屋面圈梁交界处均出现通透性水平裂缝，影响墙体安全。抽测砖砌墙体砂浆强度不满足原设计强度要求，影响主体结构安全。

本院对一审法院查明其他事实予以确认。

本院认为，当事人对自己诉讼主张应负举证责任。本案中，山东龙盛农牧集团有限公司诉讼主张案涉的基础工程和主体结构工程存在质量问题，其主要依据二审法庭调查中提交的《普查鉴定报告》，该鉴定报告结论主要对影响主体结构安全及使用年限情形进行陈述，该工程已经完工多年并交付使用，上诉人认为案涉主体工程存在质量问题并无充分证据证实，该上诉主张依据不足，本院不予采信。

综上所述，山东龙盛农牧集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,800元，由上诉人山东龙盛农牧集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王树东

审 判 员　马凤霞

审 判 员　邵　波

二〇二一年二月十八日

法官助理　高　同

书 记 员　徐丽芹