某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终10052号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年7月3日出生，汉族，住临沭县。 委托诉讼代理人：***，山东平澜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年9月29日出生，汉族，住临沭县。 委托诉讼代理人：***，山东启阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东启阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沭县开元建筑公司，组织机构代码371329018001444，住所地临沭县城振兴路南段。 法定代表人：***，经理。 上诉人***因与被上诉人***、临沭县开元建筑公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初6408号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案一审判决认定事实错误，适用法律不当，审理程序违法，判决结果不公。一、一审判决认定事实错误。1、一审认定被上诉人***具体负责案涉住宅楼的施工，与事实不符。***是担任了案涉住宅楼的实际施工人，建设施工并非公司行为，***实际上是挂靠在临沭县开元建筑公司名下，承揽了案涉住宅楼的建设施工项目，由***作为实际施工人进行建设施工。案涉债权只存在于实际施工人***和上诉人之间，具体数额也由***以其个人名义直接结算确定，并不涉及开元建筑公司。何况，被上诉人无证据证实该笔工程项目纳入了临沭县开元建筑公司收支账目内。2、一审采信证人证言程序不合法，认定“分包工程施工人不具有资质，发包方不应支付规费、税金、管理费和利润”，系认定事实错误。工程造价鉴定机构已经出具鉴定报告，无需工程师出庭作证，其出庭作证程序违法，证言内容不属于所亲自感知的信息范畴，并非直接所见、所听的内容，其用主观意见不应采信。工程造价鉴定本身就是对案涉工程的成本利润综合计算，根据建筑市场的计费规则，就工程价款作出的结论性文件不能在总额中扣减管理费、规费、税金。任何施工条件下都需要正常的管理费用、需要一定的规费开支，需要缴纳一定的税金，没有法律或者规章中具有扣减的规定。3、一审法院认定上诉人未安装拖布池，与事实不符。上诉人的施工时完全按照施工图纸进行的，工程竣工后建设单位依法进行了竣工质量验收，验收合格后才在2012年底交由居民居住使用。现在建设单位即便出具了证明，也证实不了七年前未曾安装拖布池。何况，建设单位与被上诉人***工程价款结算时，完全是按照施工图纸和变更进行的，我方所提交的决算报告中是有拖布池这一项的。也就是说，建设单位是将拖布池价款已经支付给了被上诉人***了，现在又出具假证，是对此存在利害关系考虑而为。4、一审判决认定破除地面后地暖的安装情况与图纸不符，是错误的。上诉人的施工完全按照图纸进行，工程已经竣工使用多年，完全存在工程状况发生改动的可能。何况，***与建设单位也是按照图纸进行决算的，并不存在破除隐蔽工程后的第二次结算。这种方案下的工程状况无法确定是工程原貌，如此鉴定毫无价值，也超出了按照施工图纸进行造价鉴定的委托要求范围。5、一审漏认重要事实，导致认定事实存在严重偏颇。2011年11月份被上诉人***以开元建筑公司名义投标时的标书价款为：排水工程和采暖工程两项共计为6,080,793元。2013年1月份，***与建设单位共同委托制作的工程决算报告中载明：排水工程和采暖工程两项共计为598,147元。这是根据工程量清单加变更计价而来。对于中标标书及决算报告中关于案涉工程项目的部分内容，上诉人提交了充分证据予以证实，***对此也是认可的。而一审法院竟然视而不见，在审理查明中未予提及，可见故意偏袒一方。6、一审判决还故意遗漏相关重要事实，导致漏洞百出。建设单位是按照其备案的施工合同将决算后的工程价款在2013年1月份就已经足额支付给被上诉人***，***对于上诉人所完成的两个工程项目，已经在2013年1月份就实际取得和享有了598,147元的价款。其主张只应当给付临沭县开元建筑公司工程款数额，实际上等同于被上诉人***在主张将工程转包后渔利幅度高达150%以上。***已经实际取得了如此高额的工程款，在诉讼中法院就不应当委托进行造价鉴定，理由很简单，案涉工程属于装包工程，有建设单位、转包人***以及上诉人三方，建设单位已经与转包人结算完毕，并非价款不明确。二、一审判决适用法律不当。1、在案涉工程价款十分明确的情况下，原告即使是个人施工，根据最高法院关于审理建设施工合同纠纷案件的若干规定第二条规定，应当按照约定的价款结算工程款，本案中理应按照决算价扣除被上诉人***由此支付的必要成本费后，全额支付给上诉人。根据该规定第22条，只有价款不明时才有进行造价鉴定的必要，本案中而不应当委托进行工程造价鉴定，该项鉴定纯属法官误导下作出的毫无价值的结论，更不应当由法官主观臆断，随意扣减管理费等项目。2、本案所委托承接鉴定的机构不具有司法鉴定资质，由其进行鉴定程序违法，难以确保实体结论的公正。3、退一步将，即使案涉工程的价款需要进行鉴定，所鉴定的价款由多项目组成，其有效的核心部分就是结论性的价款总额，认可了鉴定人的鉴定资格和鉴定结论，就应当完全采纳，法官无权随意扣减价款组成中的任意个项。理由很简单，法官的审判权来源于法律，在毫无法律依据的情况下，无权凭个人主观好恶而随意调整价款数额。4、上诉人所主张的工程款利息应当依照司法解释规定自工程竣工使用之日即2013年1月1日起计算，一审判决竟然自起诉之日起算利息，显然处处对被上诉人进行偏袒。三、本案一审程序严重违法。1、违法进行造价评估，违法委托不具有法定的司法鉴定人自治的机构进行造价鉴定。2、违法组织***式的七八次庭审，随意拉长诉讼周期，陡增当事人诉累。3、违法通知鉴定机构工作人员出庭作证。按照规定，只有当事人对于鉴定结论存有质疑，书面申请鉴定人出庭接受质询的，经审查后认为确有必要的才予以准许后通知鉴定人出庭接受质询。4、在鉴定程序中，主审法官多次参与或者主持鉴定人员参加的所谓的听证会，故意设置种种障碍，误导和影响鉴定人员的工作思路，严重干扰了鉴定人的正常鉴定工作的进行。在其多次干涉下，鉴定机构一直在搅浑水，为了迎合审判人员的意思，最后作出了严重偏离正常价格的鉴定结论。这种在中止诉讼中仍积极插手鉴定的违法行为，体现了法律的天平一直在向一方倾斜，错误程度十分严重。综上所述，本案一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果不公正，依法应予撤销。为此。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令***偿付所欠水电暖安装施工费398,147元及其利息（利息按照年利率6%计算，其中368,240元自2013年2月1日起算，其中29,991元自2014年2月1日起算，均算至判决付款之日止）；2.判令被告二对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费全部由被告负担。 一审法院认定事实：临沭县开元建筑公司中标临沭县金明寓房地产开发有限公司开发的***达苑小区住宅楼工程，***具体负责施工。施工中***与原告协商将该住宅楼项目中的“排水”“采暖工程”两个分项安装工程分包给原告，原告是实际施工人，双方未签订书面合同，施工中采暖工程发生变更，双方结算时发生分歧。原告申请对“排水”、“采暖工程”价格进行审计鉴定，一审法院技术室组织，双方当事人选定了鉴定机构。委托临沂市华方工程造价咨询有限公司评估，该公司出具临华建价鉴（2019）第2号《工程造价司法鉴定意见书》，按设计图纸计算地暖工程造价为427,568.78元，其中规费为42,723.74元；按破除房间实际地暖工程造价为405,782.76元，其中规费为40,546.81元，税金为13,179.54元，管理费、利润为39,649.84元（其中管理费25,479.84元、利润14,170元）。被告主张原告未安装拖布池，价款为2676.21元，提供建设单位证明，原告未提供充分证据。本案审理中，原告主张是以镇北建筑公司的名义承揽，后又确认以挂靠该建筑公司名义，实际是个人施工，且诉状中称***联系原告，约定将该住宅楼项目中的“排水”、“采暖工程”两个分项安装工程分包给原告具体施工，且已支付原告工程款200,000元。临沂市华方工程造价咨询有限公司工程师出庭证实，分包工程施工人不具有资质，发包方不应支付规费、税金、管理费和利润。***提出临沭县开元建筑公司已经停业，营业执照被吊销，***主张由***承担，***亦自愿承担责任。 一审法院认为，临沭县开元建筑公司中标临沭县金明寓房地产开发有限公司开发的***达苑小区住宅楼工程，施工中，***与***协商将***达苑小区住宅楼工程中“排水”和“采暖”两个工程分包给***施工。结算时发生争议，原告申请价格评估。临沂市华方工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》显示地暖“按设计图纸计算工程量造价”和“按破除房间为标准测算工程量造价”两个结果。***认为应该按施工图纸鉴定的涉案工程造价支持所欠工程款；***认为，应以破除房间实际地暖工程造价为基准，减去未安装拖布池的价款，扣除规费、税金、管理费和利润后支付原告工程款。双方因结算产生争议，经破除房间现场测算，原告未按图纸施工，因此采用实际施工的情况“破除房间为标准测算工程量造价”为基准。 参照山东省建设厅***[2006]2号，关于印发《山东省建筑安装市政工程费用项目组成及计算规则》的通知中，安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成。其中直接费由工程费和措施费组成，间接费由规费和企业管理费组成，利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利，税金，指国家税法规定的应计入安装工程造价内的营业税、城市维护费及教育附加费等。鉴于原告以个人名义确已实际施工，且竣工交付使用，考虑施工成本及相关费用等因素，故对利润予以支持。结合临沂市华方工程造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书以及管理费、利润明细表，一审法院认定涉案工程款为：405,782.76元-40,546.81元-13,179.54元-25,479.84元-2676.21元-200,000元=123,900.36元。***主张临沭县开元建筑公司己经停业，营业执照被吊销，该公司不能正常经营，***自愿承担责任。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十五条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程款123900.36元及利息（利息按同期同类人民银行贷款利率计算，自2018年10月23日起至履行之日止）。二、驳回原告***对被告临沭县开元建筑公司的诉求请求。三、评估费用9500元，由原告***负担3000元，被告***负担6500元。案件受理费7272.21元，由原告***负担5009.21元，被告***负担2263元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交两份证据，证据一公证书一份，是证人**的证人证言公证书，该份证据证实**作为案涉住宅楼工程的建设单位工地代表，参与了住宅楼工程（包含案涉水电暖项目）的预算、施工、验收、决算等各个环节，并在各重要的工程预算、决算等法律文件中作为建设单位代表签名确认，案涉水电暖项目中标价为68万元，决算价为52.8万元，已经在预算报告和决算报告中有所体现，工程验收决算后建设单位已经将52.8万元的案涉工程款全数支付给了被上诉人；证据二临沭县公证处收费票据一张，金额为1000元，该笔费用属于上诉人维权的必要费用开支，应由被上诉人方承担赔偿责任。***质证认为，对证据一该公证书被上诉人不予认可，理由是1、该工程只能证明**的签名手印的真实性，而对所证明的内容不具有证明力，正如该公证书所载明的对证言内容不予以证明，因此证人作证应当依据民诉法以及最高法院的司法解释到庭作证并接受质证；2、从内容来看该内容证明内容不实，而且该证人不属于涉案当事人的任何一方，因此其作证内容被上诉人不予认可。对证据二质证认为，该发票系上诉人的个人行为，被上诉人对该发票数额不承担任何责任。 一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、***向***支付工程款数额如何确定；二、案涉工程款利息起算时间。 （一）***向***支付工程款数额如何确定。本案中，***借用临沭县开元建筑公司资质，承包临沭县金明寓房地产开发有限公司开发的***达苑小区住宅楼工程。***承包该工程后，又将该住宅楼“排水”和“采暖”两个工程分包给***施工。双方当事人对案涉工程价款没有明确约定，***主张诉争工程款应按***与临沭县开元建筑公司结算情况计价，既无合同约定，亦无法律依据。 在双方当事人对案涉工程价款存在争议情形下，一审法院依***申请对案涉工程进行造价评估，评估报告经双方质证，程序合法，并无不当。一审法院依据建设单位证明、***系自然人施工事实及造价评估报告，扣除未施工部分的工程款及管理费、规费、税金确认案涉工程款数额，事实清楚，本院依法予以确认。 （二）关于案涉工程款利息起算时间。本案中，虽***已将案涉工程向***交付，但双方当事人对工程价款存在争议，***在一审诉讼中申请法院委托造价评估后确认工程价款，一审法院据此判令利息起算时间自本案起诉之日符合本案实际情况，并无不当，应予维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7272.21元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　邵　波 二〇二〇年四月二十七日 法官助理　高　同 书 记 员　***