重庆渝港建筑装饰工程有限公司与周海平建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2015）渝一中法民终字第01964号

上诉人（原审被告）：重庆渝港建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪镇松石北路58号。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：***，重庆派瑞律师事务所律师。

委托代理人：***，重庆派瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**平，住重庆市忠县。

委托代理人：**，重庆泰源律师事务所律师。

上诉人重庆渝港建筑装饰工程有限公司（以下简称渝港公司）与被上诉人**平建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年8月28日作出（2014）渝北法民初字第06111号判决，渝港公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭并进行了审理，上诉人渝港公司的委托代理人***、***，被上诉人***及其委托代理人**参加了审理，本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2013年6月7日，渝港公司作为甲方、**平作为乙方签订了《建筑劳务分包合同》，由渝港公司将其承建的贵州道真县城主街道风貌改造工程中脚手架搭设及拆除工程分包给***。合同约定，总工期为15天；合同单价31元／平方米，以上单价为综合包干单价，包括施工中的钢管和管件（搭设辅料）措施费、机械进出场费、人工费、材料费、机械费、检测费、运输费、管理费等一切费用；结算时按乙方承包的设计施工图的工程量进行结算，以现场实际验收为准；外架搭设施工至工程量的80%时，甲方支付乙方30%工程进度款，整体外架搭设完成通过验收后，甲方支付给乙方总款项至70%，甲方外墙施工完毕乙方钢管架拆除清场后，甲方支付给乙方总款项至90%，剩余款项的10%在甲方与建设方履行完交付验收手续后7个工作日内支付完毕。

2013年6月18日至2014年1月27日渝港公司通过网上银行先后向**平支付工程款共计265000元。2013年12月30日，**平向渝港公司出具委托书，委托渝港公司向钢管租赁管理站支付钢管租金68288元、维修费6336元、丢失材料折价47292元及违约金10000元（抵扣押金5000元）共计126916元。渝港公司已根据该委托书将上述款项支付给钢管租赁管理站。2013年11月21日经**平签字同意，渝港公司代**平向第三方*某支付搭设外架人工费3250元、拆外架人工费41992元，共计45242元。庭审中，渝港公司*****平向第三方支付了钢管上、下车费用32005元，***认可该项费用为7725元。2013年6月25日及同年7月18日，***分别向渝港公司借支500元、200元。

渝港公司于2013年5月7日与***签订租赁合同，租赁***的钢管、扣件等。由于渝港公司未及时付款，***将渝港公司诉至重庆市沙坪坝区人民法院。经该院组织调解，2013年12月30日，渝港公司与***达成调解协议：由渝港公司支付***钢管租金等共计116917元。若渝港公司未按期履行给付义务，则另支付***违约金2万元。案件受理费1869元，由渝港公司负担。

另查明，案涉脚手架工程交付使用后现已经拆除完毕。渝港公司和***对案涉工程总面积16423.22平方米及合同单价31元／平方米无异议。

**平一审诉称：2013年5月22日渝港公司将其承建的贵州道真县城主街道的外架搭设工程分包给***施工。***按渝港公司要求完成施工，工程经验收合格并交付使用。但渝港公司以各种理由拒付工程款。为此，请求判令渝港公司支付工程款167844元。

渝港公司一审辩称：1、渝港公司通过网上银行向**平支付工程款265000元、根据***出具的委托书向钢管租赁站支付钢管租金等126917.86元、代**平向第三方支付钢管加固费用8950元、代**平向第三方支付支付钢管上、下车费用32005元、代**平向第三方支付搭架及拆架人工费用59742元、***借款771.45元、代**平支付工人受伤的医疗费878.6元、代其支付另案诉讼费1869元。现渝港公司仅欠***工程款5285.91元。2、渝港公司与建设方尚未办理验收手续，按约定只应支付***90%的工程款。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，**平作为自然人，无建筑施工的相应资质，其与渝港公司所签订《建筑劳务分包合同》因违反我国法律关于合同效力的强制性规定，应属无效。因案涉脚手架工程已经交付并使用完毕，渝港公司应参照合同约定向**平支付工程款。由于渝港公司和***共同确认案涉工程总面积为16423.22平方米及合同单价为31元／平方米，故工程总价款应为509120元。

本案争议焦点为渝港公司已付工程款的具体数额。对此逐一确认如下：

1、渝港公司通过网上银行先后向**平支付工程款共计265000元，双方均无异议，予以确认。2、渝港公司根据**平委托支付给钢管租赁管理站的钢管租金、维修费等126916元，应视为渝港公司已付工程款，予以确认。3、2013年11月21日经**平签字同意，由渝港公司代为向第三方支付的钢管搭建及拆除费用45242元，应视为渝港公司已付工程款，予以确认。4、渝港公司*****平向第三方支付钢管上、下车费用32005元，***认可该项费用为7725元，对**平认可的金额予以确认。5、**平借支700元，作为渝港公司已付工程款，予以确认。

渝港公司为证明2013年10月25日***领取生活费71.45元，举示了领条一张，因该领条上无**平签名，对该笔款项，不予确认。至于渝港公司辩称的由其向第三方支付的其他费用，由于无证据证明渝港公司在支付相应款项时经***的委托授权，或在支付相应款项后得到了***的认可，不予确认。此外，渝港公司所称由其支付的工人受伤的医疗费、另案诉讼费等，亦无证据证明上述费用应由***承担且渝港公司已实际代为支付，不予确认。

该院据此认定渝港公司已付工程款为445583元，尚欠***工程款63537元（509120-445583），应予支付。渝港公司辩称其与建设方尚未办理验收手续，按约定只应支付90%的工程款，但未提供证据证明，不予采信。

一审法院遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、渝港公司于本判决生效后立即支付***工程款63537元；、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费3660元，由***负担2000元，渝港公司负担1660元。

渝港公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要事实和理由：1、***与钢管租赁站签订的钢管租赁协议中渝港公司仅是担保人，渝港公司在钢管租赁纠纷案件中代**平诉讼，该案诉讼费1869元应由***承担。2、渝港公司代**平支付了钢管上下车费32005元，***也认可其中的7725元，其余费用虽然没有**平签字或认可，但应当结合钢管数量等综合认定。3、渝港公司一审中未能及时申请证人*某出庭作证，但*某已经向有关部门反映**平尚欠其7700元并要求渝港公司督促支付，该款应当扣除。4、双方分包合同虽然无效，但约定了工程款的10%在渝港公司与建设方履行完交付手续后才支付，本案工程款应扣除10%。

***辩称：1、愿意承担钢管租赁纠纷案件中的诉讼费。2、渝港公司代为支付的钢管上下车费只有7725元，***与渝港公司项目部办理的结算单上有详细记载。3、**平欠*某搭架费4.5万余元，*某列了清单，渝港公司也向**平核实过该金额，*某所述欠款不属实。4、渝港公司由于自己的工程质量问题与建设方未办理竣工交付，不属于脚手架搭设合同约定的支付条件未达到，本案应当支付全款。

渝港公司为证明其上诉观点，二审中申请了证人*某出庭作证，并举示了涉案工程的建设方出具的证明，证明内容为因工程需要整改，暂停整体验收和结算。

二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，渝港公司将其承接的街道风貌改造工程中的脚手架搭设劳务分包给不具有作业资质的***，双方所签合同依法应属无效，且渝港公司由于自身的施工质量瑕疵未能与建设单位办理交付验收手续，渝港公司要求按照合同约定不支付**平劳务费尾款10%的上诉理由不能成立。

渝港公司认为其另案支出的诉讼费1869元应由***承担，要求在本案劳务费中抵扣，**平二审中予以认可，本院对此予以确认。

渝港公司认为其为**平代付钢管上下车费共计32005元，但其与**平对账确认的仅有7725元，超出部分渝港公司未举示支付委托等证据，该意见本院不予采信。渝港公司还认为本案劳务费应扣除**平尚欠案外人*某的7700元，但**平是否欠付*某并非本案审理范围，且渝港公司并未实际代付，渝港公司要求本案扣除该款的意见不能成立。

综上，一审判决程序合法，适用法律正确，二审中因***自愿承担另案诉讼费1969元，并同意在本案劳务费中抵扣，基于二审新事实，本院予以相应改判。渝港公司应支付***的劳务款为61568元（63537元-1969元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第06111号判决；

二、重庆渝港建筑装饰工程有限公司于本判决生效后五日内支付**平工程款61568元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3660元，按一审判决负担；二审案件受理费3660元，重庆渝港建筑装饰工程有限公司负担3460元，***负担200元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*山

代理审判员***

二〇一五年五月五日

书记员程译莹