天津市建设装饰工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁01民终4204号

上诉人（原审被告）：天津市建设装饰工程有限公司。

法定代表人：刘某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张某1。

委托诉讼代理人：张某2，天津金诺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，住天津市滨海新区。

委托诉讼代理人：张某3，北京市尚公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧阳某，北京市尚公（昆明）律师事务所律师。

上诉人天津市建设装饰工程有限公司因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2021）宁0106民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人天津市建设装饰工程有限公司的上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决仅以张某1签字即认定对1.26亿余元的工程完成了结算，属于严重认定事实错误。事实上，案涉工程并没有完成最终结算，**就涉案工程主张工程款没有事实及法律依据。第一，上诉人没有对案涉工程作出结算确认，张瑜也无权代表公司对1.26亿元的工程做结算确认，一审法院以“张某1在施工资料、赔偿协议、付款进度表以项目经理或代理人身份签字”为由认定张某1有权对涉案工程进行结算，缺乏事实及法律依据。张某1未在任何施工资料中签字，且付款审批表同时有上诉人的单位负责人、财务部、财务负责人、工程部四人签字，说明张某1即使作为项目经理也没有单独代表公司作出意思表示或决定事项的权限。第二，按照工程的结算惯例，如此大额工程的结算应有合规的审批流程。**提供的载有张某1签字的结算单没有加盖上诉人的公章，也没有对工程量及计价方式的确认，从形式及内容上都不应认定是工程的最终结算。二、一审法院认定事实不清，被上诉人**是接受了案外人（一审证人）马殿军的转包而承揽的涉案工程，并非上诉人直接将案涉工程发包给**，上诉人与**不具有直接的合同关系。首先，根据马殿军出具的证人证言以及《工程结算审核定案单》中施工单位签字处为“马殿军”；其次，马殿军与**双方签字形成了案涉工程的结算单，可以综合印证案涉工程是马殿军转包给**。上诉人与**不具有直接的合同关系。三、一审法院适用法律错误，根据最高院司法解释的规定及最高院的民商事会议纪判例精神，**无权突破合同相对性，越过转包方、业主方直接向总包单位主张工程款，应驳回被上诉人的起诉。根据《建设工程施工合同司法解释一》第43条（原《建设工程施工合同司法解释二》第二十六条）的规定，实际施工人仅能要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而“发包人”是指工程建设方或者业主，不包括多层转包、分包关系下的转包人、分包人。根据2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。综上，上诉人并非涉诉工程业主单位，亦未最终享有涉诉工程的利益，不应被随意扩大解释为“发包人”，**虽然为涉诉工程实际施工人，但并未与上诉人直接建立合同关系，其无权突破合同相对性向上诉人主张工程款。

被上诉人**辩称，原判认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人上诉理由不成立，依法应驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、全部案涉工程最终总结算价126634071元是被答辩人与发包人及政府审核审计单位几方于2015年底达成，各方均加盖有各自公章，而且，答辩人起诉前发包人已经付清全款。被答辩人上诉理由一所谓“一审法院仅以张某1签字即认定对1.26亿余元的工程完成了结算，属于严重认定事实错误”根本不成立。上诉状连基本证据事实都没搞清楚就妄下结论，除了证明上诉状书写人工作粗糙失职，更证明上诉人不诚信应诉。由此管中窥豹，可见被答辩人缺乏基本诚信，其上诉没有事实与法律依据，应不予支持。二、张某1作为被答辩人实际派驻诉争工程的项目经理，被答辩人在一审已经承认，上诉状第一页倒数第二行也明确承认张某1是其项目经理，该事实无需更多举证。张某1代表被答辩人参与了从现场施工管理、有关工伤处理、各分包人关系协调、工程款拨付到最终竣工结算等全部过程，其以被答辩人名义与答辩人等三个实际施工人签署的结算书构成表见代理，对被答辩人有约束力。一审认定事实完全成立。三、被答辩人作为案涉工程的承包人，将工程分区域分解转包给答辩人、东清、马殿军等三人完成。答辩人作为诉争工程的三个实际施工人之一，与被答辩人之间成立事实转分包施工合同关系。根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称“解释”）第43条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，被答辩人是本案适格被告。被答辩人上诉状中的第二点和第三点上诉理由均无事实和法律依据，其中第三点同样援引了上述“解释”第43条，更是明显的法律理解错误，不值一驳。四、本案有违常理的一点是，没有被答辩人盖章的书面分包合同和结算文件，但这是被答辩人利用其强势地位故意作出的对答辩人不公平、不合理的安排，有关不利后果应由被答辩人承担。被答辩人企图以此逃避自己应负责任，有违诚实信用原则，不仅不应予以支持，依法还应予以训诫。五、上诉人当庭提交的证据不属于二审新证据，被上诉人不予质证。简言之，被答辩人上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。

原审原告**向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告总计欠付工程款4146298元；2．判令被告支付原告总计欠付工程款4146298元的利息［计算方法为：①被告应承担的利息，以欠付工程价款4146298元为基数，自2014年12月22日起按照中国人民银行同期贷款年利率（6％）暂计算至2019年8月19日为957938.81元，②以4146298元为基数，自2019年8月20日起至起诉日2021年1月6日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率计算为232820.40元，截止到起诉日2021年1月6日，利息累计为1190759.21元；③以4146298元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率，自2021年1月7且至实际付清之日止］；3．本案案件受理费、保全费、保全担保费等诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告承包银川市市民大厅及规划展示馆项目室内装修工程，银川市市民大厅于2014年12月22日运行并正式对外办公。2016年1月18日，被告公司张某1向原告**出具工程造价暂估协议一份，载明：目前由于审验报告没有下发，对于各个区域的结算结果没有具体明确，大家一致认为按目前各个区域的审检额做基础，各个区域审检额相加超出审检总价的部分，按各个区域投标额的比例进行缩减，所计算出的各个区域的暂估价作为在审计报告正式发出前的工程款发放依据。待审计结果正式发布后，再进行及时调整。据此协议工程暂估价如下，公司应拨付工程款总计96249881.56元，其中**所负责的区域的工程暂估金额为26353547.96元，东清所施工的区域的工程暂估金额为5680085.72元，马殿军64216247.88元。该工程造价暂估协议有原告**签字，并有被告公司工作人员张某1签字，签名为“银川市民大厅项目部张某1”。2016年8月2日，被告公司张某1向原告**出具工程造价最终结算协议一份，载明：因银川市民大厅及规划展示馆室内装修工程结算审核报告已下发（宁夏华恒信工程造价咨询有限公司下发），根据《银川市民大厅及规划展示馆建设工程结算审核报告》第四册所示内容。现对于此工程总造价（126634071元整）及各个区域内的结算结果已明确，现根据审核报告划分具体工程造价如下，其中1．马殿军所负责区域工程造价为82566415元，2．**所负责区域工程造价为34675722元，3．东清所负责区域工程造价为7664480元，4．标识标牌工程造价为172454元。该工程造价最终结算协议有原告**签字，并有被告公司工作人员张某1签字，签名为“天津市建设装饰工程有限公司张某1”。被告于2014年至2020年期间向原告付款，原告认可已经支付工程款22370000元。另查明，**出具价目单据一张，载明：**1．结算价34675721元，2．扣除公司管理费26353548元，3．扣除总包服务费25694709元，3．扣除生活区费用25677954元，4．扣除道路费用25646515元，6．扣除生活区水电费2563527元，7．扣除垂直运输费25589239元，8．扣除人货电梯费25553135元，9．扣除临边防护费25511496元，10．扣除脚手架费25469857元，11．扣除工地水电费25443504元，12．扣除招待费25320433元；公司清单1．垃圾费3000元，电梯使用费6000元，3．生活区卫生清理、挖坑、隔污水、巡视工资346000元，总计25276833元，以上价格未扣除标识标牌所占价款。该价目单据上有马殿军签字。同时查明，张某1在天津市建设装饰工程有限公司项目工地资金支付审批表、项目工地月度资金上项目经理处有过签字行为。2016年12月2日，案外人殷秀太与被告就工作过程中受伤达成赔偿协议，赔偿殷秀太22000元，张某1作为被告的代理人在协议书上签字；当日，殷秀太出具收据，载明：人民币22000元，上款系收到天津市建设装饰工程公司赔付款；2016年11月28日，原告**出具承诺书，载明：银川市民大厅工程，本人施工部位石材掉落造成人员受伤，本人同意赔偿对方22000元，该款由建设装饰公司垫付，今后由我工程款扣除。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行施工，发包人支付价款的合同，建设工程合同应当采取书面形式。一、关于本案原告**身份问题：原告**主张其系银川市市民大厅及规划展示馆项目室内装修工程A区、D区的实际施工人，建设工程所谓实际施工人，是指在建设工程施工环节中，与发包人不具有合同关系，但承接了全部或部分施工内容的承包主体。原告**所提交的银川市市民大厅及规划展示馆项目室内装修工程A区、D区施工资料、工程造价暂估协议、工程造价最终结算协议等证据，结合签字的张某1认可其系被告在项目上的工作人员，且张某1在多处项目经理处签字，能证实其系该部分工程的实际施工人的事实，故本院认定原告**为涉案银川市市民大厅及规划展示馆项目室内装修工程A区、D区实际施工人。二、关于债务主体问题：被告天津市建设装饰工程有限公司系银川市市民大厅及规划展示馆项目室内装修工程的总承包方，向原告**多次付款，虽被告对已付款金额未能确认，但原告认可被告已经支付工程款22370000元，且被告工作人员张某1亦与原告进行结算，出具工程造价最终结算协议明确载明“原告**负责区域工程款”的内容，故原告**与被告天津市建设装饰工程有限公司虽未签订书面建设工程合同，原告作为个人亦无施工资格，但原告实际完成了涉案工程的施工任务，应当认定被告天津市建设装饰工程有限公司向原告**支付工程款；被告抗辩系与案外人马殿军签订劳务分包合同，原告**系与案外人马殿军进行的结算，但结合原告举证情况，对被告该抗辩意见，本院不予采纳。三、关于已付工程款问题：原告认可被告已经支付工程款22370000元，被告虽对金额表示无法确认，但亦未提交付款的相应证据付款情况，故本院确认原告自认的22370000元为已付工程款。四、关于欠付工程款问题：主要在于被告公司的工作人员张某1作出的工程造价暂估协议、工程造价最终结算协议是否有效，从原告提交的证据显示，张某1在施工资料及赔偿协议、付款进度表等多处以被告公司项目经理或代理人身份签字，故本院有理由确认张某1有权利就涉案工程款进行结算，故原告**所施工部分工程款应当系经过被告公司有权利结算的人员进行结算的34675722元，原告**认可扣除24％管理费，故原告**应得工程款为26353548元，该金额亦与工程造价暂估协议金额一致；对于被告抗辩的原告所施工工程款应以原告和马殿军签字的价目单据上所载的25276833元为准，该价目单据虽有原告签字，但从该单据内容并不能体现出就涉案工程款结算为25276833元，以价目单据上的扣减项目亦无法核算出工程款金额，故对被告的该抗辩意见，本院不予采纳。扣除被告已经支付的22370000元，另，原告提交的赔偿协议及承诺书出具时间在其与张某1进行结算的日期之后，原告承诺书中载明了“本人同意赔偿对方22000元，该款由建设装饰公司垫付，今后由我工程款扣除”，故该22000元赔偿款应当从最终结算的工程款中予以扣除，故被告天津市建设装饰工程有限公司尚欠原告**工程款3961548元（26353548元－22370000元－22000元）。原告主张的原告垫付的其他项目款162750元，但原告提交的工程造价最终结算协议并未载明尚欠该部分费用未结算，原告亦未提交证据证实被告需在结算工程款外另行支付原告该部分款项，故对原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。五、关于逾期付款利息问题：原告主张以未付工程款自涉案工程投入使用之日2014年12月22日起算逾期付款利息，但原告提交的工程造价最终结算协议出具时间为2016年8月2日，应当确认系该时间双方才就原告施工工程款作出最终结算，故本院以欠付工程款3961548元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率计算自2016年8月2日至2021年1月6日期间的逾期付款利息为：785238.52元［3961548元×4.75％／年÷365天×1113天（2016年8月2日至2019年8月19日）＋3961548元×3.85％／年÷365天×506天（2019年8月20日至2021年1月6日）］；2021年1月7日起的逾期付款利息，以欠付工程款3961548元为基数，按照年利率3.85％计算至本判决确定的给付之日。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、被告天津市建设装饰工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告**工程款3961548元，支付逾期付款利息785238.52元，合计4746786.52元；2021年1月7日起的逾期付款利息，以欠付工程款3961548元为基数，按照年利率3.85％计算至本判决确定的给付之日；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49159元，由原告**负担2190元，由被告天津市建设装饰工程有限公司负担46969元。

二审中，上诉人天津市建设装饰工程有限公司提交以下证据：

证据一、1-1银川市市民大厅及规划展示馆项目室内装修工程施工合同、1-2与天津市天悦建筑劳务服务有限公司签署的《建设工程施工劳务分包合同》，证明目的：1．证明上诉人为诉争工程的总包单位，实际负责了工程的施工、材料采购等工程内容。2．结合一审证据与天津市天邦建筑劳务有限公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》，上诉人分别将工程劳务部分合法分包给了天邦公司和天悦公司，两份劳务分包合同合法有效。3．结合付款情况，证明**仅为劳务分包公司的包工头，不属于法定意义上可以突破合同相对性的实际施工人，**仅承担了劳务人工费用，并未垫付材料费用等工程其他费用。被上诉人**质证称：不是二审新证据，不予质证。

证据二、2-1与银川正兴源商贸有限公司签署的《材料采购合同》，2-2正兴源采购合同的付款凭证及发票，2-3与宁夏雷士工贸有限公司签署的《材料采购合同》，2-4雷士工贸采购合同的付款凭证及发票，2-5与杭州诺贝尔集团有限公司银川销售分公司签署的《材料采购合同》，2-6诺贝尔采购合同的付款凭证及发票，2-7与天津谦利建材贸易有限公司签署的《材料采购合同》，2-8谦利建材采购合同的付款凭证及发票，2-9与天津市绿蓝商贸有限公司签署的《材料采购合同》，2-10绿蓝商贸采购合同的付款凭证及发票，2-11与天津裕隆源商贸有限公司签署的《材料采购合同》，2-12裕隆源商贸采购合同的付款凭证及发票，2-13与天津市臻利商贸有限公司签署的《材料采购合同》，2-14臻利商贸采购合同的付款凭证及发票，2-15与广春建材商贸有限公司签署的《材料采购合同》，2-16广春建材采购合同的付款凭证及发票。证明目的：1．证明案涉工程材料款项均是上诉人与案外人材料供应商直接签订材料供应合同，合同合法有效。2．证明案涉工程材料款项均为上诉人直接向材料供应商支付，诉争工程中**并未承担材料费用，不符合实际施工人的条件。3．证明案涉工程尚有部分材料款项未与案外人材料供应商结清，本案一审判决以区域造价确定欠付工程款对象的认定与实际合同交易对象不符，且可能导致案外人材料供应商的合法权益受损。4．证明一审判决未查明结算造价的具体构成以及**具体可享有的劳务费用金额，案件基本事实未查明。被上诉人**质证称：不是二审新证据，不予质证。

证据三、涉及**财务付款凭证及发票，证明目的：1．证明一审判决认定的所谓给付**的工程款项与实际交易对象不符，实际上上诉人均是基于合法合同关系向合同相对方支付款项。2．证明**仅为两家劳务公司下的包工头，并未垫付除劳务费用外的其他款项。3．证明一审案件对于双方基本付款交易事实没有查明，**主张从上诉人处收到款项与事实不符，**仅是为部分材料供应商及两家劳务公司代领支票。被上诉人**质证称：不是二审新证据，不予质证。

证据四、4-1银川项目整体付款明细，4-2银川项目支付两家劳务公司的劳务费明细，4-3银川项目收到建设单位款项明细。证明目的：1．证明涉案工程上诉人实际收到发包人工程款125，961，015元，银川项目整体付款已累计支付106，272，662.68元，支付所占收取比例约为84.37％，已远超过一审**自认的扣除24％管理费的金额。2．证明涉案工程支付给天邦和天悦两家劳务公司的劳务费用为17，334，900元，其中支付天邦4，608，000元，欠付天邦劳务费用仅1，532，000元。支付天悦12，726，900元，欠付天悦劳务费用仅483，100元。被上诉人**质证称：不是二审新证据，不予质证。

经审查，上诉人提交的证据并非二审中的新证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信。

二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，1．关于案涉工程是否进行结算的问题。张某1在一审时陈述其自2014年年初开始一直常驻案涉工程现场，上诉人天津市建设装饰工程有限公司质证称认可张某1所述的事实情况。一审查明张某1在施工资料及赔偿协议、付款进度表等多处以上诉人公司项目经理或者代理人身份签字。案涉工程的“天津市建设装饰工程有限公司项目工地资金支付审批表”“工程付款申请凭单”“天津市建设装饰工程有限公司项目工地月度资金计划”等工程款支付凭证中除有张某1的签字外，企管办、财务部、总会计师、经营部负责人、经理处均有签字，上诉人均未否认签字人员的身份，足以证实张某1有权就案涉工程款进行结算且工程款的支付经过了上诉人的审批流程。现上诉人又称张某1无权代表公司进行结算，本院不予支持。

2．上诉人主张**系从马殿军处承揽的案涉工程，上诉人与**之间不存在直接的合同关系，**无权突破合同相对性向上诉人主张工程款。经查，上诉人提交的证据不足以证实案涉工程是马殿军转包给**，一审已经查明**系案涉工程的实际施工人，且上诉人给**出具了工程造价最终结算协议，故**有权向上诉人主张工程款。

综上所述，上诉人天津市建设装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49159元，由上诉人天津市建设装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　　山　　山

审判员　   　 马云

审判员　    杨璐璐

二〇二二年四月二日

书记员　   　 陈鑫

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

履行告知书

依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽

的法律责任。

如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程

序后，法院将依法采取以下强制措施。

1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；

2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金

融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会

等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资

信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒；

3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、

通过媒体公布等措施予以惩戒；

4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施；

5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定

罪的刑事责任。

以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。

-16-

-17-