深圳市金光道交通技术有限公司（下称金光道公司）、惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处建设用地使用权转让合同纠纷二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017)粤13民终3530号

上诉人（原审原告）：深圳市金光道交通技术有限公司（下称金光道公司）。住所地：深圳市龙岗区坂田街道风门路45号岗头金光道工业园区。

法定代表人：杜谦。

委托代理人：李中亮，广东星辰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处（下称小金口街道办事处）。住所地：惠州市惠城区金青路*号。

负责人：陈冬云。

委托代理人：邹朝贵、胡丽琴，均系广东九韬律师事务所律师

上诉人深圳市金光道交通技术有限公司、惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处因建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）1302民初10977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

当事人原审的意见

原审原告深圳市金光道交通技术有限公司起诉称，原告与被告于2011年5月11日就“小金口高新科技产业园北园”的50444平方米的土地签订了《土地使用有偿转让协议书》，协议书编号：XJTD201103#。协议约定：原告需在协议签订后的15个工作日内支付被告8610114.00元预付款；被告负责在乙方提供了招拍挂资料的六个月内取得土地使用权证，每逾期一天应按照原告已付土地款千分之一的标准支付违约金。该协议签订后，原告按照约定足额支付了相应款项，但被告却未能按照约定帮原告办理土地使用权证。一直以来，原告多次催告被告履行协议，但时至今日，被告仍未能履行，已构成根本违约。原告为维护自身份合法权益，特诉至贵院，请求判令：1、解除原被告之间签订的《土地使用有偿转让协议》；2、被告返还原告已支付的土地转让款8,610,114.00元，并按日千分之一从2011年11月12日计算至实际归还之日止的违约金（暂计算至2016年11月14日为15756508.62元）；3、被告承担本案诉讼费。

被告惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处辩称，涉案《土地使用权有偿转让协议书》因惠州市城市控制性规划调整导致无法履行，属于不可抗力事件，答辩人无需承担违约责任。具体理由如下：涉案的土地使用权位于答辩人辖区内白石管理区竹洞村地段，属于答辩人的统征土地，原规划为工业用地，答辩人为了促进当地的经济发展，决定在该地块建设“小金口高新科技产业园北园”，并将该地块分割转让给被答辩人等多个行业符合园区总体规划的企业。答辩人与被答辩人签订《土地使用权有偿转让协议书》后，一直本着严格遵守契约精神的原则积极履行合同，努力推动被答辩人受让土地使用权的招拍挂工作，并多次向市、区相关部门提交申请，反映情况，但由于惠州市人民政府此后已有计划对地块的控制性规划进行调整，但几年来都没有明确方案出台，这就造成了《土地使用权有偿转让协议书》的履行长期处于停滞状态。惠州市城市规划委员会办公室于2015年1月29日印发了《惠州市城市规划委员会2015年第一次会议纪要》(文号：惠市规委纪[2015]1号)，该文件第二十一条明确了拟对包括涉案土地使用权在内的片区地块控制性规划进行调整。2016年2月5日，惠州市土地储备中心和答辩人签订了《国有土地权益收购合同》，约定由惠州市土地储备中心对包含涉案土地使用权的地块权益进行收购。惠州市城市规划委员会办公室于2016年4月l8日印发了《惠州市城市规划委员会2016年第一次会议纪要》(文号：惠市规委纪[2016]1号)，该文件第八条通过了将包括涉案土地使用权在内的片区由“M(工业用地)调整为R2(二类居住用地)及配套设施用地”，至此，涉案《土地使用权有偿转让协议书》在客观上已无法实际履行。此后，答辩人高度重视此事的解决，并与被答辩人进行了多次磋商，向其解释了合同无法继续履行的客观原因，并希望双方能本着实事求是的态度，通过友好协商的方式解除合同，被答辩人起初也提出由答辩人置换土地的方式解决，但答辩人的辖区确无合适的土地进行置换，最终，被答辩人固执地要求答辩人承担高额违约金，以致此事至今无法协商处理。答辩人认为，首先，惠州市人民政府对本地的城市控制性规划进行调整，这是其行政职权也是职责，城市规划的宗旨是为了协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，而由此作出针对不特定对象实施的具有普遍约束力的规范性文件属于抽象行政行为，而依据《中华人民共和国城乡规划法》第九条：“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。”的规定，故城市规划属于强制性、义务性规范，任何单位和个人都必须遵守，而答辩人作为惠州市人民政府的辖区内的下级机构，更是必须无条件服从上级部门作出的行政行为。其次，惠州市人民政府对城市的控制性规划作出调整显然属于答辩人在签订合同时不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，属于不可抗力。本案属于答辩人是因不可抗力而不能履行合同的情形，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定的规定，答辩人无须承担违约责任。以上答辩意见，恳请法庭采纳，并依法驳回被答辩人的要求支付违约金的诉讼请求。

原审法院查明的事实

原审法院审理查明：2011年5月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《土地使用权有偿转让协议书》，约定：（第二条）甲方将位于惠州市惠城区小金口高新科技产业园北园的50444平方米土地（包括可办证用地36639平方米、公告绿地及分摊道路用地12480平方米、四环路占用面积1325平方米）转让给乙方使用，实际用地面积以规定、国土部门核定为准，但土地面积上下浮动不应超过3%。（第三条）本协议所转让土地项目投资规模为1亿元。（第五条）甲方责任：甲方同意批准该地块的规划用于建设工业区配套的住宅及公寓、办公、餐饮、酒店、文化娱乐、商业等建筑，容积率不低于2.5，乙方建设完成后自用或出租；在乙方把招拍挂所需营业执照等主体证明材料提供给甲方后六个月内，甲方负责（乙方配合）通过招拍挂程序由乙方取得本协议转让土地的国有土地使用权证，其中标价格不能高于本协议双方约定的价格；甲方负责在本协议生效日始计8个月内做好土地的三通一平，该项目所需的水、电、通信、道路等基础设施由甲方负责引至项目用地边缘；甲方负责解决好用地遗留问题，处理好农民纠纷，确保用地来源、手续、权属合法；协助乙方办理好规划报建、水电报装等各项手续；协助乙方办理项目落户的各项手续（包括工商、税务、环保、海关等部门）和用地手续。乙方责任：乙方确保按期足额向甲方支付预付款，并按照与国土部门签订的土地使用权转让合同书的约定足额支付土地出让金；根据用地办证的需要和甲方的通知，及时提供相应的证明、文件资料给甲方；确保在取得国有土地使用权证两年内投入项目建设；项目建设完毕后，乙方需把深圳的金光道智能交通系统研发中心搬迁到本项目地块；乙方同意新成立公司落地小金口后每月上缴3000元管理费给惠州市小金口经济发展总公司。（第六条）本协议总转让金额为19381980元，最终转让金额以实际用地面积结算。在本协议签订后的15个工作日内，乙方支付8610114元给甲方；办证用地面积款项（每平方米430元）由乙方负责向国土部门支付；通过国土部门招拍挂乙方取得土地使用权后，甲方应在180天内退还乙方4616514元。（第七条）违约责任：1、若乙方逾期支付8610114元土地款的，每逾期一天乙方应按拖欠金额1‰的标准向甲方支付违约金；2、若甲方未能保证乙方在本协议约定的时间内取得约定的土地使用权证，则每逾期一天甲方应按8610114元土地款的1‰的标准向乙方支付违约金；若逾期超过15日的，乙方有权单方解除本协议，甲方在接到乙方解除本协议的书面通知7天内全额退还乙方已付的全部购地款，并按已付款额每天向乙方另行支付1‰的违约金；3、甲方应在本协议签订生效后六个月内完成此转让用地的招拍挂手续，从招拍挂登记之日起八个月内将土地使用权证落到乙方名下，否则乙方有权单方解除本协议，并且甲方应退还乙方已付的全部土地款项，每逾期一天甲方按已付全部款项1‰计付违约金给乙方。

《土地使用权有偿转让协议书》签订后，原告在2011年5月19日转账支付了8610114元给被告，被告向原告开具2张收据。因被告未在协议书约定的期限内完成涉案土地的招拍挂手续、将土地使用权证办至原告名下，原告于2015年5月26日向被告发出《关于催告继续履行协议的函》，要求被告继续履行《土地使用权有偿转让协议书》。被告于2015年5月28日作出《关于深圳市金光道交通技术有限公司催告继续履行协议的复函》，告知“我街道一直以来都在积极履行协议书约定义务，前期我街道一直在积极推动贵司项目用地的土地招拍挂工作，并多次向市、区相关部门提交申请，但由于市政府需调整用地规划，至今未有明确答复及批文。”2015年9月11日，原告的代理律师李中亮向被告发出《律师函》，要求被告在3日内及时答复是否觉得继续履行合同，逾期视为明确解除合同。被告在9月13日作出《关于<律师函>的复函》，告知“一、我办与贵司于2011年5月11日签订《土地使用权有偿转让协议书》以来，我办一直在积极推动小金口高新科技产业园北园所有项目用地的土地招拍挂及完善园区的基础设施工作，如园区的配套支路、填土工程已于2012年底全部完成。同时，与市国土、住建等相关部门进行了充分的沟通与对接，向国土部门递交申请招拍挂的相关手续，并做了土地申请挂牌含地形测绘、土地评估、评估审计、递交挂牌申请等相关大量工作。2013年12月24日的第四次惠州市建设用地领导小组会议明确同意了小金口高新科技产业园工业用地盘整补偿及招拍挂出让方案，但土地的规划控制指标以市住建局审核意见为准。但此后由于市住建局一直未出示审核意见，导致小金口高新科技产业园北园的项目用地至今未能完成招拍挂工作。二、我办不具备土地招拍挂工作的行政审批权力，要办理好贵司用地的招拍挂手续，还需市国土、住建等机关部门审批通过。我办将积极推动贵司的用地招拍挂工作。”原告于2016年12月6日将被告诉诸本院，请求判如上述所请。

另查，根据惠州市惠城区人民政府于2013年9月18日作出的《关于同意小金口高新科技园B05-17b-1＃等地块规划设计条件告知书的批复》、惠州市惠城区城乡规划建设局于2013年9月30日作出的《规划设计条件告知书》，涉案土地的用地性质为工业用地，指标用地面积为35108平方米。此后，被告及惠城区人民政府多次就小金口高新科技园项目用地问题向市政府、国土局、财政局等部门请示、征求意见。2015年1月12日，惠州市城市规划委员会2015年第一次会议，原则同意对涉案地块控制性详细规划进行调整。2016年2月5日，惠州市土地储备中心与被告签订《国有土地权益收购合同》，由市土地储备中心对位于惠州市惠城区小金口镇白石管理区竹洞村地段面积为634851平方米统征土地（含涉案土地）权益进行收购，收回土地及地上权益。2016年3月10日，惠州市城市规划委员会举行2016年第一次会议，讨论决定对惠州市汤泉B05-08、11、17地块（含涉案土地）由M（工业用地）调整为R2（二类居住用地）及配套设施用地。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，原、被告签订的《土地使用权有偿转让协议书》，约定原告取得涉案建设用地的使用权，需被告配合完成招拍挂手续，最终由市、县人民政府的土地管理部门与原告签订有关的土地使用权出让合同，该协议书属镇一级人民政府在对外的招商引资中，涉及协助办理建设用地使用权出让、完成土地开发前期义务以及相应违约责任等民事权利和义务内容的合同。《物权法》第一百三十七条和国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定了“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”，虽然协议书中约定了原告的中标价格不能高于双方约定价格，但上述规定属于建设用地出让的行政管理性规定，非效力性强制性规定，并不当然导致合同无效。故该协议书是在平等、自愿、相互协商的基础上达成的，依法成立并有效，应受法律保护。惠州市土地储备中心与被告已于2016年2月5日签订《国有土地权益收购合同》，由市土地储备中心将位于惠州市惠城区小金口镇白石管理区竹洞村地段面积为634851平方米统征土地（含涉案土地）及地上权益收回，原告与被告签订的《土地使用权有偿转让协议书》已无法实际履行、合同目的已无法实现。现原告诉请解除双方签订的《土地使用权有偿转让协议书》，被告亦表示同意，本院予以准许。

本案的争议焦点有二，一是被告未在协议约定的期限内完成涉案土地的招拍挂手续、办理出国有土地使用权证，是否构成违约；二是如构成违约，双方约定的日1‰违约金是否过高。

关于第一个焦点问题，协议书中明确约定了“在乙方把招拍挂所需营业执照等主体证明材料提供给甲方后六个月内，甲方负责（乙方配合）通过招拍挂程序由乙方取得本协议转让土地的国有土地使用权证”以及“甲方应在本协议签订生效后六个月内完成此转让用地的招拍挂手续，从招拍挂登记之日起八个月内将土地使用权证落到乙方名下，否则乙方有权单方解除本协议”，也就是说，被告最迟应在2011年11月11日前完成招拍挂手续、在2012年7月11日前将使用权证办理到原告公司名下。被告抗辩称是因为市政府对涉案地块的控制性规划进行调整才导致无法履行协议、属不可抗力。对此本院认为，根据《合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。而根据本案被告提交的证据，惠城区人民政府、惠城区城乡规划建设局在2013年9月作出的批复、告知书，涉案土地的用地性质仍然为工业用地；惠州市城市规划委员会在2015年1月12日的第一次会议上，原则同意对涉案地块控制性详细规划进行调整。也就是说，被告抗辩的不可抗力，发生在双方协议书约定的履行期届满后，依法不能成为免除被告责任的理由，被告的行为已构成违约。

关于被告违约责任承担问题。被告未在协议书约定的期限内完成招拍挂手续及办理土地使用权证，给原告的生产经营造成了一定的经济损失，依法应承担违约责任。另一方面，原告虽是基于被告作为一级政府、统筹规划成立高新科技产业园的信赖才进行的投资建设，但是办理招拍挂、土地使用权证的职权不属被告，原告在签订合同时应当能够预判被告在履行合同时会受制于其他行政部门，且被告并无违约的主观恶意。双方约定的日1‰逾期违约金，已超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款借贷双方约定利率不超过年利率24%的规定，应当认定为该违约金约定过高，本院结合合同的履行情况、被告的过错、原告的可预期利益以及平衡双方损失等综合因素，对违约金的计算标准予以调整。考虑到被告并无违约的主观恶意，也多次就小金口高新科技园项目用地问题向市政府、国土局、规划局等部门请示、征求意见，积极主动推动高新科技园项目用地工作，本院酌情将逾期违约金调整为日万分之三。关于被告支付违约金的截止时间问题，惠州市土地储备中心于2016年2月5日与被告签订《国有土地权益收购合同》、惠州市城市规划委员会于2016年3月10日讨论决定对惠州市汤泉B05-08、11、17地块（含涉案土地）由工业用地调整为二类居住用地，原告、被告在知晓双方的《土地使用权有偿转让协议书》已无法实际履行的情况下，原告应及时向被告主张解除合同并承担违约责任，被告亦应及时将原告已付的土地转让款退还原告以减少原告损失，故根据公平原则和诚实信用原则，违约金支付至原告起诉之日止为宜。被告应向原告支付2012年7月12日至2016年12月6日止的违约金4153519元（8610114元×0.0003×1608天）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、解除原告深圳市金光道交通技术有限公司与被告惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处于2011年5月11日签订的《土地使用权有偿转让协议书》。

二、被告惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处应在本判决生效之日起十五日内向原告深圳市金光道交通技术有限公司返还土地转让款人民币8610114元并支付违约金人民币4153519元。

三、驳回原告深圳市金光道交通技术有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费163633元（原告已预交），由原告深圳市金光道交通技术有限公司负担65251元，被告惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处负担98382元。

当事人二审的意见

上诉人惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处、深圳市金光道交通技术有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。

惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处请求判令：一、撤销原审判决，改判或发回重审；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。

上诉人与被上诉人建设用地使用权转让合同纠纷一案，惠州市惠城区人民法院已作出一审判决，该判决对本案的关键事实认定不清，世界导致错误判决，请求二审法院予以纠正。

第一、在涉案协议书约定的履行期间，市政府已有计划对涉案地块的控制性规划进行调整，上诉人无法预见、避免、克服，导致上诉人无法履行协议，一审法院片面认定事实，导致错误判决。

由于惠州市人民政府已有计划对地块的控制性规划进行调整，但几十来都没有明确方案出台，即使上诉人多次向市、区相关部门提交申请，反映情况，但因为政策原因，《土地使用权有偿转让协议书》的履行长期处于停滞状态。然而，原审判决认定“被告抗辩的不可抗力，发生在双方协议书约定的履行期届满后，依法不能成为免除被告责任的理由”，该事实认定错误，政府政策的出台必然要经过定基调、理论研究和层层讨论，这样的政策变化是上诉人无法预见、无法避免的。因此，不能因为市政府没有出台明确方案就认定政府计划调整发生在双方协议书约定的履行期届满后。原审法院仅以印发的文件片面认定该不可抗力存在的时间，并得出无法免除上诉人责任的结论，忽略上诉人为履行协议多次向市、区相关部门提交申请、反映情况的客观事实，显失公平。

事实上，经过多次讨论，惠州市城市规划委员会办公室于2015年1月29日印发了《惠州市城市规划委员会2015年第一次会议纪要》（文号：惠市规委记【2015】1号），该文件第二十一条明确了拟对包括涉案土地使用权在内的片区地块控制性规划进行调整。2016年2月5日，惠州市土地储备中心和被告签订了《国有土地权益收购合同》，约定由惠州市储备中心对包含涉案土地使用权的地块权益进行收购。惠州市城市规划委员会办公室于2016年4月18日印发了《惠州市城市规划委员会2016第一次会议纪要》(文号：惠市规委纪[2016]1号)，该文件第八条通过了将包括涉案土地使用权在内的片区由“M（工业用地）调整为R2）（二类居住用地)及配套设施用地”，至此，涉案《土地使用权有偿转让协议书》在客观上已无法继续履行。

此后，上诉人高度重视此事的解决，与被上诉人进行了多次磋商，向其解释了无法继续履行的客观原因，并希望能本着实事求是的态度，友好协商解除合同，被上诉人起初也提出置换土地的解决方案，但因上诉人辖区确无合适的土地进行置换，最终无法协商处理。

综上，上诉人没有怠于履行合同义务的主观故意，确因政策变化的客观原因而造成无法履行合同义务，被告无需为此承担违约责任，一审法院片面认定事实，导致错误判决。

第二、退一步说，上诉人即便需承担违约责任，其计算标准不应超过银行同期同类存款利息的30％。

原审法院以日万分之三作为逾期违约金的计算标准，计算标准过高。首先，对于涉案的《土地使用权有偿转让协议书》因客观原因无法续履行，原告并未提供任何证据证明由此对其造成的实际损失，因此，原告的实际损失应以中国人民银行公布的银行同期同类存款利息予以计算，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问颗的解释(二)[法释(2009)5号]第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原审判决的“日万分之四”计算违约金，远远超过其实际损失的百分之三十，按照上述规定应予以减少，被告应承担的违约金不应超过银行同期同类存款利息的30％。

惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处答辩称：1、小金口街道办并不存在违约的事实，不需要承担违约责任。小金口街道办因上级政府对涉案地块进行控制性规划，是签订合同时无法预见的，属于不可抗力事件，就此，我方不认同原审判决书第九页所认定的该不可抗力事件发生在协议书约定的履行期届满后，故不能免责的认定。虽然，涉案地块相关规划调整的批复、告知书等批文是在2013年9月之后做出的，但是这是上级政府决策完成之后的发文时间，在此之前有较长的前期论证过程，而该过程恰是小金口街道办多次积极履行合同多次向上级政府报告而最终没有得到批准的原因。故此，小金口街道办并不存在任何违约的行为和事实，无需承担违约责任。2、金光道公司因涉案合同无法履行的损失应该为银行存款利息的损失，依据《最高院关于中华人共和国合同法司法解释》第二十九条的规定，当事人主张的违约金不能超过实际损失的百分之三十，否则，人民法院可以根据情况予以调整，即金光道公司所主张的损失不能超过银行存款利息的百分之三十。

深圳市金光道交通技术有限公司请求判令：1、撤销原审判决书中的第二项判，依法改判被上诉人应向上诉人支付土地使用权转让款人民币8610114元并支付按日千分之一从2011年11月12日计算至实际返还之口上的违约金；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实与理由：

一、上诉人与被上诉人之间是建设用地使用权转让合同纠纷，并不是民间借贷纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于借贷双方约定利率不超过年利率24％的规定认定违约金过高，明显适用法律错误。

上诉人与被上诉人是在平等、资源、相互协商的基础上，于2011年5月11日依法签订的《土地使用权有偿转让协议书》。双方在合同中明确约定了双方的权利义务和违约金的计算方式，应受法律保护；根据《合同法》第114条第一款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。既然上诉人与被上诉人已明确约定了违约金的计算方式，应遵循双方的真实意思表示，按照双方约定的计算方式计算违约金，而不应适用民间借贷中关于利息的计算方式计算合同纠纷中的违约金。

即使按照民间借贷中关于利息的计算方式计算合同纠纷中的违约金，也不应按照每日万分之三的标准予以调整，至少应按照年利率24％的规定予以计算，同时，该违约金应计算至被上诉人实际返还款项之日止。

二、上诉人要求的违约金在合理范围之内，远低于被上诉人违约给上诉人造成的实际损失，不需予以调整。

根据上诉人与被上诉人双方签订的《土地使用权有偿转让协议书》第六条第一点约定：本协议总转让面积为50444平方米，总转让金额为19381980元，单价为384．23元／平方米，根据被上诉人提供的资料显示，该涉案土地性质已由“工业用地”调整为“二类居住用地及配套设施用地”，现在该土地规划变为商住用地。上诉人在庭后通过查询惠州市国土资源局官网上公示的惠州市惠城区“商住用地”的价格在6783.80元/平方米，升值了6399.57/平方米(见附件，2017年2月24日惠州市国土资源局公示的招拍挂交易信息)。按照涉案土地50444平方米计算，差价达到322819909，08元。如果被上诉人按照合同约定及时履行相应的义务，这部分的差价应是上诉人可得利益，但由于被上诉人违约，该部分可得利益已成为上诉人的实际损失。

根据《合同法司法解释二》第十九条的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失是指违约金超过造成损失的百分之三十，但根据上诉人与被上诉人签订的《土地使用权有偿转让协议书》第七条“违约责任”的条款约定，若是被上诉人未能保证上诉人在本协议约定的时间内取得土地使用权证，每逾期一天被上诉人应按上诉人已支付金额即8610114元的千分之一的标准向上诉人支付违约金的约定，即使计算至开庭当日即2017年3月18日的违约金也仅为16824162.76元，远低于被上诉人违约给上诉人造成的实际损失。因此上诉人请求的违约金是合理范围之内，不需予以调整，一审法院依法应予支持。

综上所述，一审法院在计算违约金时，适用法律错误，恳请贵院撤销原判决中关于违约金的判决，依法改判被上诉人应向上诉人支付土地使用权转让款人民币8610114元并支付按口千分之一从2011年11月12日计算至实际归还之日止的违约金。

深圳市金光道交通技术有限公司答辩称：1、小金口街道办所称的政府规划调整是在2015年1月12日，该调整不属于法律规定的不可抗力，同时，该调整远远超过合同第七条第四款所约定的履行期限，因此，小金口街道办的有关规划调整是不可抗力以及规划调整不属于违约的理由不成立。2、金光道公司的损失，应当包括可得利益的损失，若按照合同约定，小金口街道办应该在2012年7月11日前将涉案土地的使用权证办理到金光道公司名下，之后的土地收益应该由金光道公司所有，但是由于小金口街道办的违约，即使按照合同法的约定，违约金不能超过百分之三十的约定，金光道公司所主张的每日千分之一的违约金没有超过实际损失的百分之三十。所以，小金口街道办的上诉理由均不成立，请求法院予以驳回。

本院查明的事实、判决理由和结果

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设用地使用权转让合同纠纷。双方当事人对原审判决确定解除《土地使用权有偿转让协议书》均不持异议，本院予以确认。根据本案查明的事实和各方当事人的意见，本院归纳本案争议的焦点是：小金口街道办事处是否存在违约行为以及违约金应如何计算。本院析判如下：

根据小金口街道办事处与金光道公司签订的《土地使用权有偿转让协议书》的约定，小金口街道办事处应在2011年11月11日前完成招拍挂手续，并在2012年7月11日前将涉案土地的使用权证办理到金光道公司名下。但小金口街道办事处未在协议约定的时间内完成招拍挂手续及办理土地使用权证，据此，原审判决认定小金口街道办事处构成违约正确，本院予以支持。小金口街道办事处称上级政府对该涉案地块进行控制性规划，是签订合同时无法预见的，其未能在约定的期限内办理涉案土地的国土证属不可抗力事件。对此，本院认为，据小金口街道办事处提供的证据，有关惠州市惠城区人民政府和惠州市人民政府规划盘整涉案土地的文件最早时间是2013年9月18日，由惠城区人民政府下发《关于同意小金口高新科技园B05-17B-1#等地块规划设计条件告知书的批复》，规划了包括涉案土地在内的土地用途。2013年12月24日，惠州市人民政府建设用地领导小组办公室召开会议通过了将包括涉案土地在内的位于小金口高新科技园17宗储备建设用地的盘整补偿及挂牌出让方案。据此事实可以认定，小金口街道办事处所主张的不可抗力因素发生在合同约定其应完成招拍挂手续及办理土地使用权证后，不能作为其未能履行合同义务和免除违约责任的理由。根据《中华人民民共和国合同法》第一百零七条的规定，小金口街道办事处应当承担违约责任。根据双方签订的《土地使用权有偿转让协议书》的约定，如未能依约履行约定义务，小金口街道办事处应按日千分之一的标准向金光道公司支付违约金。但该标准过高应予调整，结合本案事实和金光道公司实际损失等，一审法院酌情将逾期违约金调整为日万分之三，并无不当，本院予以确认。因此，金光道公司违约金应按每日万分之五或按年利率24%计算至土地转让款归还清日止和小金口街道办事处主张违约金计算不应超过银行同期同类贷款利息的30%，均缺乏依据，本院不予采纳。

至于违约金计算的截止时间，本院认为，首先，合同签订后，金光道公司已依约向小金口街道办事处支付土地转让款，不存在违约行为。而小金口街道办事处未能在约定时间内办理好涉案土地的招拍挂手续及国有土地使用权证，构成根本性违约；其次，在小金口街道办事处未能按约定时间办理好招拍挂手续及国有土地使用权证时，金光道公司已向小金口街道办事处发出律师函，要求继续履行合同或要求小金口街道办事处回复是否继续履行合同。但小金口街道办事处在收到律师函前或收到律师函后，并未告知金光道公司转让合同实际已无法履行，亦未要求解除合同。在小金口街道办事处并未告知合同实际已无法履行，而金光道公司无法获悉合同已履行不能，并且金光道公司希望合同继续履行的情况下，将合同未能及时解除的责任全部或部分归责于金光道公司，显然不公平和不合理；其三，金光道公司已支付的8610114元土地转让款仍由小金口街道办事处收取，并一直占用该8610114元土地转让款，即在土地转让款返还前，金光道公司存在资金被占用的损失。其四，如上所述，违约金的计算标准已由原约定的按日千分之一的标准调低为按日万分之三计算。综上分析，根据公平合理原则，本院确定，违约金计算的截止时间应计至土地转让款返还清日止。原审判决确定违约金计至本案起诉之日止不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人小金口街道办事处上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人金光道公司上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决认定事实和实体处理部分有误，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持惠州市惠城区人民法院（2016）1302民初10977号民事判决第一判项及受理费的处理；

二、撤销惠州市惠城区人民法院（2016）1302民初10977号民事判决第三判项；

三、变更惠州市惠城区人民法院（2016）1302民初10977号民事判决第二判项为：上诉人惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处应在本判决生效之日起十五日内向上诉人深圳市金光道交通技术有限公司返还土地转让款人民币8610114元并支付违约金（违约金以8610114元为基数，按每日万分之三的标准，从2012年7月12日计至土地转让款返还清日止）；

四、驳回深圳市金光道交通技术有限公司的其他上诉请求；

五、驳回上诉人惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处的上诉请求。

本案二审案件受理费163632元，由上诉人深圳市金光道交通技术有限公司负担65251元，由惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处负担98381元。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓耀辉

审 判 员　寇　倩

审 判 员　曾　莹

二〇一八年一月十八日

法官助理　彭程媛

书 记 员　叶婷婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；