***与浙江新桃源园林工程有限公司劳动争议一审民事判决书

安徽省芜湖市镜湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0202民初13243号

原告：***，男，1966年5月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。

委托诉讼代理人：宗寿林，男，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县，芜湖县湾沚镇三元村村民委员会推荐。

被告：浙江新桃源园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区莫干山路678号11幢304室，统一社会信用代码91330105597249000D。

法定代表人：朱春华，职务：总经理。

委托诉讼代理人：王敏，女，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区，该公司员工。

委托诉讼代理人：余黎姣，浙江民禾律师事务所律师。

第三人：后胜涛，男，1990年12月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。

第三人：陶霞，女，1990年11月16日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。

原告***诉被告浙江新桃源园林工程有限公司（以下简称浙江新桃源公司）、第三人后胜涛、陶霞劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人宗寿林，被告浙江新桃源公司的委托诉讼代理人王敏、余黎姣，第三人后胜涛到庭参加诉讼。第三人陶霞经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***向本院提起诉讼请求：请求判令原告与被告之间存在劳动关系。事实和理由：2019年4月，被告将其承包的颐景园畔的工程交给第三人后胜涛、陶霞施工，第三人接到工程后，指派胡华龙叫原告***等人到工地上施工。在施工过程中，原告于2019年6月28日下午13时左右从高处坠落昏迷，后被120急救送入皖南医学院抢救。在住院治疗期间，被告的负责人亲自带人对原告进行了看望，后指派第三人后胜涛将其银行卡交给原告的妻子使用并为原告缴纳了所有医疗费。原告在被告工地上施工期间，被告未与原告签订劳动合同，根据工伤保险条例的规定，应当认定为工伤。由于不能确定原被告之间存在劳动关系，导致有关部门无法确认。为维护原告的合法权益，故遂诉至法院，请求判如所请。

浙江新桃源公司辩称：第一、我们认为答辩人与被答辩人之间是不存在劳动关系的。首先根据劳动和社会保障部关于确定劳动关系事项的通知第一条的规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同的，但同时具备以下情形的劳动关系是成立的。一、用人单位与劳动者是否符合法律法规规定的主体资格。二、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的报酬劳动。三、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。本案事实过程中，答辩人已将涉案工程转包，原告从事的工作并非被告业务组成部分。其次，用人单位向劳动者支付报酬，劳动者接受用人单位规章制度的管理是劳动关系的两大基本特征。本案中答辩人未向被答辩人支付任何劳动报酬，被答辩人也不受答辩人公司规章制度的约束。答辩人将承包的芜湖华强颐景湾畔R02三期44-57#楼项目钢结构工程分包给了芜湖荣信装饰工程公司，该公司专业从事建筑装饰装修工程、钢结构工程施工、水电安装等，其法定代表人为陶霞，双方协议约定荣信装饰公司选派后胜涛为现场班长，由芜湖荣信装饰工程公司负责雇佣具有合格身份信息、身心健康的施工人员由班长负责班组成员的到场考勤工作安排等事宜。根据双方签订合同的第九条第二款第一项约定，乙方应遵守现行安全法规的规定以及甲方现场安全管理规定做好员工安全教育培训工作及施工防护工作，并为其所属人员及劳务人员办理人身意外伤害保险。以防备相关人员在发生意外伤害事故中造成巨大损失。如发生人员意外伤亡事故，乙方应按照相关程序和规定自行解决索赔事宜，产生了相关费用由乙方自行承担。因此，原告实际是荣信装饰的工作人员在施工过程中发生的损伤应由荣信装饰承担，与答辩人之间是不存在一个事实上的劳动合同关系的。综上所述，恳请法院依法查明事实，维护答辩人合法权益。

后胜涛述称：原告受伤过程属实。

陶霞未作陈述。

本院经审理认定事实如下：2019年4月中旬，原告***及案外人程某、张某应胡华龙的邀请到第三人后胜涛、陶霞承接的芜湖华强颐景湾畔R02三期44-57#楼工地上从事电焊工等工作，2019年6月28日13时左右，原告***在施工过程中，因施工的汽车雨棚上面缺失一块玻璃踏空坠落受伤，后被第三人后胜涛等人通过120送往医院住院治疗。

另查明：1、胡华龙与第三人后胜涛、陶霞系合作关系；2、后胜涛与陶霞系夫妻关系，陶霞系芜湖荣信装饰工程公司的法定代表人；3、在2019年3月份左右，被告浙江新桃源公司将芜湖华强颐景湾畔R02三期44-57#楼项目钢结构工程分包给了芜湖荣信装饰工程公司；4、原告***的工资300元一天，该劳务报酬系第三人后胜涛与原告***自行口头约定的，原告的工资是第三人后胜涛在收到被告支付的工程价款后发放的；5、案外人芜湖荣信装饰工程公司并无固定的施工人员，因为没有固定的施工人员，故没有给工人购买意外伤害保险。

本案在审理中，本院在庭前与庭后均向原告进行了释明本案不是劳动合同关系，而是提供劳务者受害责任纠纷，但原告坚持要求按照劳动关系处理。另外，镜湖区劳动争议案件对原告申请仲裁要求确认与被告之间存在劳动关系的仲裁请求也不予受理。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是原被告之间是否存在劳动合同法律关系。根据2005年劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，必须同时具备三个条件：一、用人单位与劳动者符合法律法规规定的主体资格；二、用人单位依法的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。首先原告到工地上从事电焊工工作是受案外人胡华龙的要求，而胡华龙非被告公司的管理人员，胡华龙与第三人后胜涛之间系合作关系，故原告并非受被告的指派从事有关施工工作；其次，原告的工资发放是由后胜涛与其约定，且是第三人后胜涛在收到被告支付的工程款后发放给原告的，原被告之间并不存在直接的发放工资的劳务报酬关系；最后，劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条的规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任并非界定为劳动关系的法律责任。综上所述，原告主张其与被告之间存在劳动关系的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

本案案件受理费减半收取5元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审判员　　汪晓强

二〇一九年十二月二十八日

书记员　　舒丹丹

附本案法律适用条款：

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列条件情形的，劳动关系成立：一、用人单位与劳动者符合法律法规规定的主体资格；二、用人单位依法的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、是劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。