***、中国城市建设控股集团吉林投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）吉01民初1449号 原告：***，男，1955年5月7日生，汉族，住长春市宽城区兴业街79-6号。 委托诉讼代理人：***，***业律师事务所律师。 被告：中国城市建设控股集团吉林投资有限公司，住所地吉林省长春市宽城区团山路与长新街交汇中城建世界名城项目B区（B2-B202）。 法定代表人：***，董事长。 第三人：中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司，住所地长江路经济开发区长江路57号五层320段。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 第三人：中航长城大地建工集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区新城科技产业园1幢1**11301室。 法定代表人：***，董事兼总经理。 原告***与被告中国城市建设控股集团吉林投资有限公司（以下简称中城建公司），第三人中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司（以下简称中航集团吉林公司）、中航长城大地建工集团有限公司（以下简称中航集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、第三人中航集团吉林公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告中城建公司、第三人中航集团经本院依法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。 原告***向本院提起诉讼请求：1.判令中城建公司在欠付工程款及利息范围内对***承担给付责任，金额为38,739,505.66元及利息（自2017年11月15日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。暂计4,500,000元,以实际计算数额为准）；2.判令中城建公司承担本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保费、鉴定费等相关费用。事实与理由:中城建公司将其开发建设的中城建•世界名城项目A、B区发包给第三人中航集团施工，双方于2013年11月9日签订《建设工程施工合同》。该工程经中航集团吉林公司转包给***实际进行施工，***于2015年下半年完成施工任务后撤场。后因中城建公司欠付工程款，中航集团将中城建公司诉至法院，经吉林省高级人民法院作出（2017）**初76号一审民事判决及由最高人民法院作出（2019）最高法民终340号终审民事判决，确认中城建公司应给付中航集团38,739,505.66元工程款及利息。但中城建公司在前述判决生效后并未依据判决向中航集团支付工程款及利息，中城建公司拖欠工程款的行为侵害了***作为实际施工人的合法权利。***认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***作为实际施工人有权要求中城建公司在欠付工程款及利息范围内承担给付责任。综上，请求法院判决支持***诉讼请求，维护***合法权益。在本案审理过程中，***变更第一项诉讼请求为：请求判令中城建公司在欠付工程款及利息范围内对***承担给付责任，金额为36,084,505.66元及利息（自2017年11月15日至2019年12月9日期间以本金为38,739,505.66元计算利息，其中自2017年11月15日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月19日至2019年12月9日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2019年12月10日至实际给付之日，以本金为36,084,505.66元计算利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。暂计4,500,000元,以实际计算数额为准）。 被告中城建公司未到庭，其提交书面答辩状，内容为：1.中城建公司已不存在欠付案涉工程款的事实。***主张欠付工程款36，084，505.66元的诉求没有事实和法律依据。(一)案涉工程款已经最高人民法院(2019)最高法民终340号《民事判决书》予以确认，虽然判决确认金额为38，739，505.66元，但中航集团从中城建公司账户中司法划扣22，501，576.8元。(二)剩余应支付中航集团的工程款，中城建公司已行使抵销权，抵销后，中航集团还应向中城建公司承担税款损失107，175，634.03元。中航集团尚欠中城建公司238，168，841.48元工程款的增值税发票及部分律师费、诉讼费（见长春市宽城区人民法院作出(2019）吉0103民初4099号《民事调解书》)，中城建公司已主张抵销剩余的工程款及利息共计22，218，432.48元，抵销后，中城建公司不再欠付中航集团任何款项。(三)另外，即使抵销权未能得到支持，根据长春市宽城区人民法院作出(2019)吉0103民初4099号《民事调解书》确定的内容，剩余工程款是专项用于解决中航集团欠开发票事宜，专门用于抵扣因开发票产生的税费的。中城建公司事实上已不欠付中航集团工程款。长春市宽城区人民法院作出(2019)吉0103民初4099号《民事调解书》，调解书内容为“一、被告中航长城大地建工集团有限公司于2020年1月10日前为原告中国城市建设控股集团吉林投资有限公司开具238，168，841.48元工程款的增值税普通发票；二、被告中航长城大地建工集团有限公司给付原告中国城市建设控股集团吉林投资有限公司律师代理费150,000元；三、案件受理费74,940元，由中航长城大地建工集团有限公司负担37,470元；四、被告中航长城大地建工集团有限公司为原告中国城市建设控股集团吉林投资有限公司开具上述第一项增值税普通发票应当支付的税金及滞纳金（经税务机关核算)由原告中国城市建设控股集团吉林投资有限公司先行垫付，该税金、滞纳金以及被告中航长城大地建工集团有限公司应当给付的上述第二、三项款项，原、被告双方同意从最高人民法院(2019)最高法民终340号判决书中确定的原告中国城市建设控股集团吉林投资有限公司应当向被告中航长城大地建工集团有限公司给付的工程款中扣减。”，另根据宽城区税务机关电脑开票系统显示，吉林公司长春分公司开具238，168，841.48元工程款的增值税普通发票需要中城建公司垫付前期欠缴的税金及滞纳金为21，994，174.05元，扣减22，010，321元后，中城建公司已不再欠付中航集团工程款。(四)不存在欠付工程质保金情形。涉案工程质保金为3，345，000元，但因工程质量问题所发生的维修费用已达5，133，573.5元，剩余质保金不足以抵扣上述费用。因此不存在欠付工程质保金的情形。2.基于同一法律事实，中航集团已向中城建公司提起诉讼，并经最高人民法院终审作出(2019)最高法民终340号判决，法院若支持***诉讼请求，那对于最高院作出的(2019)最高法民终340号《民事判决书》该如何处理，如何避免中城建公司面对两份生效判决的境地，还请法院予以考虑。三、诉讼保全担保费、鉴定费没有事实及法律依据，***驳回。综上所述，中城建公司已不存在欠付工程款的情况，***驳回***的诉讼请求。 第三人中航集团吉林公司陈述意见同***一致。 第三人中航集团未到庭，亦未陈述意见。 本院认为：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***举证证明其系案涉工程的实际施工人，各方对***的实际施工人身份亦无异议，故***作为实际施工人据此向作为发包人的中城建公司主***符合法律规定。2.根据长春市宽城区人民法院作出的（2019）吉0103民初4099号民事调解书，应在(2019)最高法民终340号民事判决书所确认的中城建公司欠付中航集团的工程款中扣除中城建公司支付的律师费、案件受理费及中城建公司垫付的税金及滞纳金，而中城建公司作为发包人其应向实际施工人***承担的给付工程款的义务系在其欠付工程款范围内，现中城建公司垫付的税金及滞纳金数额尚无法确定，故中城建公司欠付工程款金额无法确定，也即***主张中城建公司在欠付工程款范围内承担给付责任条件不具备。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，裁定如下： 驳回原告***的起诉。 案件受理费257,998元（原告***已预交），予以退回。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长　李　迪 审判员　梁　芳 审判员　**胶 二〇二二年四月二十九日 书记员　***