威某某建设工程有限公司、中国电信股份有限公司某某分公司等排除妨害纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁10民终1917号 上诉人（原审原告）：威***建设工程有限公司，住所地山东省威海市**区天福路街道世纪大道146号。 法定代表人：李海强，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东沛然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东沛然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司**分公司，住所地山东省威海市**区龙山路街道文山路109-1、109-2、109-3、109-8。 负责人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，山东鲁滨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东鲁滨律师事务所律师。 原审第三人：中国移动通信集团山东有限公司威海分公司，住所地威海市新威路10号。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 上诉人威***建设工程有限公司（以下简称舜盛公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司**分公司（以下简称**电信公司）及原审第三人中国移动通信集团山东有限公司威海分公司（中国移动威海分公司）排除妨害纠纷一案，不服山东省威海市**区人民法院（2022）鲁1003民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 舜盛公司上诉请求：撤销（2022）鲁1003民初669号民事判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。涉案工程所有权并未转移，舜盛公司具有要求**电信公司排除妨碍赔偿损失之诉讼主体资格。一审法院认定“经现场勘察，涉案管道内铺设标识为‘中国移动’的通信线缆，说明移动公司已组织将管道投入运行，根据采购合同约定，管道的所有权及毁损灭失的风险已转移至山东移动公司。”该认定与事实不符。事实是：山东移动公司在涉案部分工程管道内铺设线缆是依据合同约定为启动初验而为并非投入运行，只因初验时发现有**电信公司线缆存在，初验未能进行，工程未能交付，按合同“验收与交付”相关约定，工程所有权未转移。舜盛公司提供的“中国移动通信集团山东有限公司**分公司”出具的证明足以证实。另，一审法院对**电信公司之侵权行为开始时间并未予以明确认定，判决认定：“工程竣工后，**电信公司未经允许在涉案的管道内敷设了自己公司的通信线缆并设入运营（**电信公司称敷设时间在2020年前后、舜盛公司则主张在2021年3月19日至8月25日之间）”。**电信公司所称明显不实，因涉案工程合同2021年3月19日才签订，2020年前后涉案工程尚不存在，其不可能在尚不存在的管道内敷设线缆。二、一审判决驳回舜盛公司的诉讼请求显失公正。**电信公司之侵权行为，致舜盛公司未能交付涉案工程，工程款未能实现，起始舜盛公司本着友好协商之原则，聘请律师给**电信公司发去律师函，给其一定时间移除线缆停止侵权，但**电信公司置之不理，无奈舜盛公司才向法院起诉。判决后，舜盛公司为减少诉累，与山东移动公司协商，希望其能按判决内容给付工程款，但山东移动公司称：工程未通过验收，所有权尚未转移，一审法院认定事实及判决均是错误的，其不予执行。舜盛公司认为，一审法院在山东移动公司未出庭且未彻底查明本案事实的情况下贸然判决涉案工程所有权已转移至山东移动公司，剥夺了山东移动公司的抗辩权，且致舜盛公司的工程款及因**电信公司之侵权行为舜盛公司造成的利息损失均无法实现，无奈舜盛公司只能提起上诉。请求二审法院依法予以支持。 **电信公司答辩称，舜盛公司称移动公司并未投入使用明显是错误的，根据现场勘查电缆名牌标志，涉案管道内移动公司的电缆早在2018年便投入使用，且管道内不仅存在**电信公司的电缆，还存在联通公司的电缆，但在诉讼中舜盛公司只字未提，说明该管道的实际控制权、所有权掌握在移动公司，关于舜盛公司称山东移动移动公司未出庭是错误的，在庭审中**电信公司明确要求追加山东移动公司，但是舜盛公司称其此事和**、威海移动公司进行沟通，并且是**移动公司出具的证明，此事实际上归威海移动公司管理，故申请追加的本案第三人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中国移动威海分公司述称，一，整个移动公司的体系分两大部分，中国移动通信集团山东有限公司分公司隶属于上市公司，中国移动通信集团与本案舜盛公司签订合同的相对方是另外一个体系的，非上市公司即中国移动通信集团有限公司山东分公司，故本案涉案合同的相对方一审中确实没有出庭，中国移动威海分公司作为第三人参与一审时，也向一审法院陈述过该项事实，该公司与**分公司仅在处理相关事宜时，受中国移动通信集团有限公司山东分公司的委托办理部分事宜。严格来讲第三人的主体身份是错误的。另外关于事实部分中国移动威海分公司认可舜盛公司的主张和说法，涉案合同签订日期为2021年3月19日，舜盛公司起诉时因为部分管道内有**电信的线缆，所以合同的甲方没有通过验收，在涉案合同签订之前管道内就存在联通的线缆，这种说法没有证据支持，不应采信。再者一审法院仅凭涉案管道中存在移动公司的线缆就判定涉案工程已经交付并经过验收，也是错误的。据了解，管道中移动的线缆很少，目的是为了按照合同约定进行测试和试运行，当合同的甲方发现管道中存在**电信的线缆后，就***公司明确表示不符合验收条件而拒绝验收，一审判决认定的事实是错误的。中国移动威海分公司认为二审应依法改判。 舜盛公司向一审法院起诉请求：1.判令**电信公司停止侵害，立即移出布设在**区××路××路××路等路***公司施工管理管道内的通信电缆；2.判令**电信公司赔偿舜盛公司利息损失（计算方法：以2466202.72元为基数，自2021年9月16日起至停止侵权之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算），至起诉日起暂计25676元。 一审法院认定事实：2021年3月19日，中国移动通信集团有限公司山东分公司（以下简称山东移动公司）（作为甲方）与舜盛公司（作为乙方）签订《山东移动威海分公司**豹山路等管道采购合同》，约定甲方购买乙方在**区××路××路××路等路段的已建通信管道，铺设管材类型为外径100ｍｍＰＥ平管，约定总造价不高于2466202.72元。“验收与交付”约定，合同签署后7日内，乙方应将已经竣工的本合同约定范围内的通信管道提请甲方验收。甲方在接到乙方验收通知后，甲乙双方组织人员进行验收，经验收符合合同约定的质量标准和技术规范的，双方代表签署初验合格证书。通信管道经甲乙双方验收合格并签署初验合格证书之日即为本合同通信管道的交付之日，自此合同标的所有权及毁损灭失的风险均转移至甲方。初验格合后3日内，甲方组织进行标的物的试运行，试运行期12个月。“付款方式”约定，由甲方组织对标的物进行初验，验收合格后，甲乙双方完成标的物的交付工作。由甲方委托审计单位对通信管道长度进行审计，双方对审计结果进行认定，并确认合同标的的实际总价款。实际总价款确定后，乙方向甲方发出付款通知。甲方收到相应凭证确认无误后30日内向乙方支付实际合同总价款的90%。 工程竣工后，**电信公司未经允许在涉案的管道内敷设了自己公司的通信线缆并设入运营（**电信公司称敷设时间在2020年前后、舜盛公司则主张在2021年3月19日至8月25日之间）。2021年12月22日，中国移动通信集团山东有限公司**分公司***公司出具证明，内容大意为：2021年8月25日及9月1日我公司对施工管道进行验收时发现保通路等路段管道内有其他光缆占用，不符合验收交付条件，故至今我公司未***公司工程款。 诉讼中，一审法院组织双方对涉案管道进行了现场勘查，经勘查管道内敷设有标识为“中国移动”的通信线缆，**电信公司后期又装设了自己公司的线缆。 一审法院认为，《民法典》第二百三十六条规定，妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或消除危险。本案的争议问题为舜盛公司请求**电信公司移出涉案管道内的通信线缆是否有法律依据。经现场勘查，涉案管道内铺设标识为“中国移动”的通信线缆，说明移动公司已组织将管道投入运行，根据管道采购合同约定，此时起管道的使有权及毁损灭失的风险已转移至山东移动公司，舜盛公司已经完成了涉案管道工程的交付。之后**电信公司将自己的通信线缆敷设在涉案管道内，舜盛公司对此无过错，移动有关公司不能以此为由拒***公司工程款。因山东移动公司为涉案管道的使用单位，舜盛公司只是施工方，在工程已竣工并交付后，其主张要求**电信公司迁出通信电缆，主体不适格，且不利于消费者的权利保护，一审法院对该诉请不予支持。关于**电信公司称基于共建共享原则不构成侵权的辩解意见。**电信公司未经允许利用他人的物权进行经营活动的行为系侵权行为。根据《山东省通信基础设施建设与保护条例》第十三条的规定，通信基础设施的建设单位和使用单位应当根据国家和省有关规定，按照技术可行、节约资源、保护环境、合理负担的原则，协商设施共建、资源共享等相关事宜；协商不成的，由通信主管部门协调解决。根据上述规定，**电信公司不能片面强调共享，不讲共建，应与移动有关公司积极协商。涉案管道光缆占用问题，山东移动公司可与**电信公司协商解决，协商不成的，山东移动公司可另循途径依法解决。**电信公司非工程款支付主体，对舜盛公司要求**电信公司承担工程款利息损失的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第二百三十六条规定，判决：驳回威***建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费221元，由威***建设工程有限公司负担。 本院二审期间，**电信公司提交照片打印件6份，主张系其一审判决后用手机拍摄部分照片，一审中提交了部分照片，二审补充提交上述照片，拟证明2018年、2019年和2022年移动公司已铺设线缆使用，联通公司在该管道中亦铺设线缆。经质证，舜盛公司主张上述照片系复印件，不清楚拍摄照片的具体路段及时间，真实性无法确定，照片中显示的施工单位均不是舜盛公司，施工日期也与涉案合同载明的时间不符，无法认定该组照片认定系涉案施工管道。中国移动威海分公司质意见***公司，并主张案涉管道交付前后的管理人分别是舜盛公司和中国移动通信集团有限公司山东分公司，该证据无论从施工的时间还是从其呈现的效果来看，均不能证明是与涉案的合同有关，退一步讲，即便**电信公司补充其他证据能够证明是案涉的管道，有没有联通公司的线缆也跟**电信公司无关。 针对上述争议，本院认为，上述照片显示的系局部照片，虽无法认定该照片显示的系涉案管道，但一审法院对涉案管道进行了现场勘查，管道内确实铺设有中国移动的通信线缆。 另查明，涉案《山东移动威海分公司**豹山路等管道采购合同》中，其3.2.5裁明，如本合同购买管道为共建管道，甲方（指山东移动公司）应在所有路段上占有相同位置的管道，乙方（指舜盛公司）应在竣工资料中明确甲方所购置管孔位置。 二审中，**电信公司主张涉案管道里面的线缆系通讯以及网络线缆等，已经大面积投入使用；中国移动威海分公司则称不清楚上述情况。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，从涉案合同约定内容来看，山东移动公司系购买舜盛公司已建通信管道，山东移动公司与舜盛公司均称涉案管道未移交，亦未交纳涉案合同中约定款项，一审法院仅以涉案管道中铺设有“中国移动”的通信线缆就认为涉案管道已经移交山东移动公司，依据不足。但从涉案合同中约定内容和实际铺设线缆情况来看，无法认定涉案管道系山东移动公司专属管道，舜盛公司主张山东移动公司以涉案管道有**电信公司线缆为由拒绝接收和支付约定款项，理由不当，本院对其该主张不予支持。《山东省通信基础设施建设与保护条例》第八条中规定，通信基础设施的规划和建设应当遵循统筹规划、合理布局、共建共享、保障安全的原则，执行国家通信工程建设强制性标准，符合生态环境保护、安全生产、节能减排等要求。本案中，涉案管道属通信基础设施建设，应遵行上述条例中的相应规定。**电信公司未与舜盛公司或山东移动公司就如何使用该管道及如何支付费用协商一致的情况下，自行占有使用涉案管道，行为确实欠妥，但在无法认定涉案管道系舜盛公司为山东移动公司建设的专用管道，且**电信公司已将铺设线缆投入使用并愿意支付合理费用的情况下，如要求**电信公司将该线缆移除，既不符合上述条例中确定的基本原则，亦不符合社会公共利益，一审对舜盛公司该项诉请未予支持是正确的，本院予以确认。因舜盛公司主张的山东移动公司拒付合同约定款项的理由不能成立，且**电信公司亦非支付上述款项的合同主体，舜盛公司要求**电信公司承担该款项的利息，一审未予支持，并无不当，本院予以维持。 综上所述，舜盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费442元，由威***建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　许　萍 审 判 员　*** 二〇二二年八月三十日 法官助理　*** 书 记 员　***