陕西宏丰建筑工程有限公司、陕西永泰居置业有限公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

陕西省泾阳县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕0423民初1126号

原告：陕西永泰居置业有限公司。

法定代表人：淡某某，系公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张某某，陕西仁和万国律师事务所。

被告：陕西宏丰建筑工程有限公司。

法定代表人：田某某，系公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周健，陕西聿久律师事务所律师。

第三人：陕西金宇房地产开发有限公司。

负责人：杜某某，系公司副总经理。

原告陕西永泰居置业有限公司（以下简称永泰居）诉被告陕西宏丰建筑工程有限公司（以下简称宏丰公司）、第三人陕西金宇房地产开发有限公司（以下简称金宇公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年3月15日立案后，依法适用简易程序，2021年6月11日转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告永泰居委托诉讼代理人、被告宏丰公司委托诉讼代理人、第三人金宇公司负责人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告永泰居向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行协议，立即撤离鑫隆花园项目2#、3#、4#楼施工现场；2、判令被告赔偿因拒不撤离给原告造成的损失1996815.33元（以5500万为基数，按年利率15.4%为标准即全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，从2020年12月17日起暂计至2021年3月10日，实际计算至被告撤离施工场地之日）；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：泾阳县鑫隆花园开发建设项目(以下称该项目)原由第三人开发建设，其与被告(原施工方)签订《建设工程施工合同》，约定该项目由被告负责施工。后第三人因客观原因，经与东关村民委员会协商，决定解除项目合作协议。鉴于此，2019年9月27日，原告、被告、第三人签订了《建设工程施工合同补充协议》，补充协议约定:(1)被告与第三人的《建设工程施工合同》即日起解除;(2)根据被告与第三人签订的《建设工程施工合同》并结合工程施工现状，原告、被告、第三人一致同意委托具备甲级资质的工程预决算机构进行现状工程决算，并依此决算、结论和依据，彻底了结双方因此工程施工合同发生的债权债务关系。决算报告经三方确认后，被告在10日内将鑫隆花园项目2#、3#、4#楼等建设工程交付给丙方，同时，被告人员、设备及物资等全部撤离工地现场。补充协议签订后，三方签署了《委托书》，共同委托陕西轩诚项目管理有限公司对该项目进行决算。陕西轩诚项目管理有限公司接受委托后作出《鑫隆花园2#3#4#住宅楼工程结算报告》，原告、被告及第三人也都签收了该结算报告。2020年3月31日，原告与泾阳县泾干街道办事处东关村民委员会在泾干街道办的鉴证下，签订了《泾阳县鑫隆花园开发建设项目合作书》，协议约定将泾阳县鑫隆花园开发建设项目(以下称该项目)的尾留工程交由乙方开发建设。后原告经过招拍挂程序，于2020年12月16日竞得该项目土地使用权，并缴纳了土地出让金。但是被告迟迟不撤离施工现场，导致原告无法正常进场施工，给原告造成经济损失。且案涉项目开发建设的鑫隆花园小区系用于安置因城市道路建设的失地群众，现原告已将土地手续办理完毕，却因被告拒不撤离施工场地，导致该烂尾项目迟迟无法推进，村民无法得到妥善安置。原告与被告数次沟通均未果。

被告宏丰公司辩称，一、案涉鑫隆花园项目2#3#4#号楼是第三人金宇公司开发的，由宏丰公司进行施工，原告并非该项目建设工程施工合同的当事人，也不是宏丰公司的相对人，原告对建设工程没有实体权利，本案提出的诉讼请求没有事实依据支持；二、永泰居、金宇公司和宏丰公司签订的建设工程施工合同补充协议为无效合同，理由是：案涉泾阳县XX村XX花园XX楼，至今没有取得建设工程用地批准手续和建设施工规划许可证，建设工程规划许可手续的取得，是建设工程的基本前提，金宇公司和宏丰公司没有取得用地手续和建设规划许可，合同是确定无效的。案涉工程作为基础，签订的三方协议也是无效的。所以在合同无效的情况下，原告诉讼请求没有形式要件；三、原告诉称其用土地取得了土地使用权，事实理由不能成立。理由1、既然是国有土地权出让，取得的国有土地使用权，在该土地使用的时候，土地还属于泾干街办土地集体所有，在泾干街办签订的系列文件中，原告称自己与东关村签订了出让书，土地的所有权被征用之后变为国有才能出让，这样的协议是签订在三方协议之后的。2、集体所有的土地，只有在经过政府征收以后才能在国有土地挂牌出让，案涉土地以及地上建筑物，应当是政府在征地的时候首先处理的问题，处理完所有的关于土地的问题和纠纷，才能保障土地能进入到国有的土地储备库，本案没有这些事实依据。三、作为国有土地使用权合同，只是一种原因行为，是政府的，但在物权法上仍然定性为物权变动的一个行为，要以物权登记公示为准，结合政府交付土地的行为，而后行为人才能从实体上取得国有土地的使用权。本案的实质应该是国有土地出让行为，要向政府主张。没有合法的向原告交付土地造成的，这样的问题不是由原告通过其他途径来实现。四、三方关于协议说的共同认可造价，宏丰公司没有认可评估报告，理由是2013年3月9日，金宇公司向宏丰公司发了文件，在文件上就是针对宏丰公司不认可结算的一个回复意见。补充协议约定结算结论要经三方共同确认，因为没有确认，所以所附条件也未成就，不能支持原告的诉请。五、宏丰公司在2020年8月23向泾阳县街办、自然资源局、人民政府分别提交了一份文件，说明就是三方协议有效，也是不具备履行条件。宏丰公司认为原告的诉讼请求没有依据，应当予以驳回。

第三人金宇公司辩称，原告诉请与其公司无关，其公司因为资金链出现问题，之前开发的项目无法继续，牵扯群众安置，买房业主经常上访。在沟通后，东关村委会同意与其公司解除了协议，交由现在的原告继续开发建设。三方共同签订了补充协议，建设工程施工合同解除后，被告宏丰公司也签收了报告，却一直没有撤离场地，称除了工程款还有别的损失，但宏丰公司要的数额过高，其公司对此不予认可，被告应撤离场地。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告永泰居提交证据：1、《准予变更登记通知书》，证明原告系本案适格的诉讼主体；2、《泾阳县鑫隆花园开发建设项目合作书》、《泾阳县鑫隆花园开发建设项目合作书》的补充协议、鑫隆花园项目债务统计表，证明原告仅需对第三人的直接债务承担责任，需向施工单位承担的款项仅限于工程款，除此之外，原告无需对被告承担责任；3、《建设工程施工合同》补充协议、委托书、鑫隆花园2#3#4#住宅楼工程结算报告、泾阳县《鑫隆花园》项目资料签收单，证明被告与第三人签订的《建设工程施工合同》已解除，被告已签收结算报告，应撤离施工场地。补充协议约定鉴定的是工程款，不涉及各项损失，原告支付工程款的期限是已建工程竣工验收后，被告无权以工程款未支付、也无权以主张损失为由拒不撤离场地；4、成交确认书、土地出让金专用票据、不动产权证书，借款合同及汇入回单（来帐），证明原告为缴纳土地出让金，对外有偿借款5570万元，原告已取得涉案项目土地使用权，但因被告无正当理由拒不履行补充协议，拒不搬离场地，给原告造成较大损失，被告应承担赔偿责任。被告宏丰公司质证认为：对证据1真实性认可，证明目的不认可；对证据2真实性及证明目的均不认可；对证据3《建设工程施工合同》补充协议、委托书，真实性认可，证明目的不认可；对鑫隆花园2#3#4#住宅楼工程结算报告，不予认可，报告出来后，宏丰公司向金宇公司提出了异议，对结论不认可，宏丰公司没有签字确认；泾阳县《鑫隆花园》项目资料签收单，对金宇公司提出了异议，金宇公司向宏丰公司做了关于结算书的回复，证明目的不予认可。对证据4认为与本案无关，对真实性不予认可。第三人金宇公司质证认为：对证据1、2、3真实性、证明目的均认可，证据4真实性认可，但关于原告的损失其不了解，不发表意见。

被告宏丰公司提供证据：1、宏丰公司与金宇公司签订的《建设工程施工合同》，证明案涉2#3#4#住宅楼系宏丰公司承建；2、2015年李某某作为案涉负责人与宏丰签订的协议、2020年8月13日金宇公司向宏丰公司送达的工程决算书的回复，证明案涉工程已完成的工程量部分，双方没有确认结算；3、宏丰公司向泾干街办、自然资源规划局、泾阳县政府分别提交了关于《鑫隆花园》项目的工程现状汇报，证明案涉工程发包人金宇公司与施工方宏丰公司就已完成工程量的结算，以及价款的给付一直处于争议，至今没有解决。原告永泰居质证认为：对证据1真实性及证明目的均认可，但合同效力不是本案的审查范围。对证据2协议不予质证，对回复的真实性认可，证明目的不认可。对证据3真实性及证明目的均不认可。第三人金宇公司质证认为：对证据1真实性及证明目的均认可；对证据2协议，其公司没有留存，对于印章没有防伪码，真实性无法确认，不发表质证意见。对回复的真实性认可；对证据3真实性无法确认，证明目的不认可。

第三人金宇公司提供证据：证据一：1、《建设工程施工合同》；2、《建设工程施工合同》补充协议；3、联合开发鑫隆花园项目终止协议及补充协议；4、向宏丰公司支付工程款的凭证；5、泾阳县《鑫隆花园》项目工程概况，证明2019年9月27日，其公司与被告协商解除了施工合同，涉案工程目前为未完工程，就已完工程已向被告支付工程款38822456元，超过合同约定的应付进度款数额；证据二：1、鑫隆花园2#3#4#住宅楼工程结算报告；2、关于陕西宏丰建设工程有限公司对泾阳县《鑫隆花园》项目《工程决算书》的回复；3、泾阳县《鑫隆花园》项目资料签收单，证明结算报告作出后，其公司与原告均认可，被告也签收了，但被告向其公司出具自己单方制作的工程决算书，将未完工程当已完工程鉴定，且要求其公司赔偿各项损失，该数额其公司不认可，被告因此不撤场。原告永泰居质证认为：证据一中的1、2、3、5真实性认可，4无法确认，证明目的对1、2不发表意见，其他均认可；证据二真实性及证明目的均认可。被告宏丰公司质证认为：证据一1、2的真实性认可，3真实性及证明目的不予认可，4支付工程款的凭证，需公司财务进行核对，以书面提交的意见为准。庭后被告宏丰公司提交书面质证意见，对李某某收取第三人金宇公司工程款及收取工程款数额为3618万元的事实予以认可，并对第三人金宇公司提交的收取工程款凭证中无李某某签字的凭证不予认可，其余有李某某签字的凭证予以认可，且有一份6008083号收据中虽有李某某名字，但认为不是李某某本人书写，对该收据不认可。5宏丰公司没有参与，不能确认。证据二、对1、2、3真实性认可，证明目的不认可。

本院对原告永泰居、被告宏丰公司及第三人金宇公司提交的证据分析认定：原告永泰居提交的证据1、证据2中的《泾阳县鑫隆花园开发建设项目合作书》、《泾阳县鑫隆花园开发建设项目合作书》的补充协议以及证据3客观、真实，与本案有关联，本院对其真实性予以确认，证据2中的鑫隆花园项目债务统计表为第三人金宇公司单方出具，无相关方签字确认，且与本案无关联，本院不予确认。证据4中成交确认书、土地出让金专用票据、不动产权证书，可证明原告取得涉案土地使用权，本院予以采信。借款合同及汇入回单，与本案无关联，本院不予确认。

被告宏丰公司提交的证据1、证据2中的回复，原告永泰居及第三人金宇公司对其真实性均无异议，本院予以确认。证据2中2015年1月16日被告宏丰公司与第三人金宇公司签订的《协议》，与本案争议无关联，本院对该证据不予确认。证据3系被告宏丰公司单方出具，原告永泰居及第三人金宇公司均不认可，本院不予采信。

第三人金宇公司提交的证据一中的1、2及证据二真实性，被告宏丰公司及第三人金宇公司对其真实性均无异议，本院依法予以确认。证据一中的3联合开发鑫隆花园项目终止协议及补充协议客观、真实，本院对其真实性予以确认。4支付工程款凭证，本院认为该证据与本案争议无关联，本院不予确认。5、泾阳县《鑫隆花园》项目工程概况，系陕西大成建设投资管理有限责任公司第十七项目部单方出具，被告宏丰公司未确认，故本院不予采信。

本院经审理认定事实如下：泾阳县鑫隆花园开发建设项目(以下称该项目)原由第三人金宇公司开发建设。2012年8月18日，第三人金宇公司与被告宏丰公司签订《建设工程施工合同》，约定该项目由被告宏丰公司负责施工。2019年9月27日，原告永泰居（丙方）、被告宏丰公司（乙方）、第三人金宇公司（甲方）签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定:“一、甲、乙双方一致同意自即日起解除双方签订的《建设工程施工合同》。二、根据甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》并结合工程施工现状，甲、乙、丙三方一致同意委托具备甲级资质的工程预决算机构进行现状工程决算，并依此决算、结论和依据，彻底了结双方因此工程施工合同发生的债权债务关系。决算报告经三方确认后，乙方在10日内将鑫隆花园项目2#、3#、4#楼等建设工程交付给丙方，同时，乙方人员、设备及物资等全部撤离工地现场。”2019年10月10日，三方签署《委托书》，共同委托陕西轩诚项目管理有限公司就鑫隆花园2#3#4#住宅楼工程现状（未完工程）进行决算。陕西轩诚项目管理有限公司接受委托后作出《鑫隆花园2#3#4#住宅楼工程结算报告》。2020年7月11日，被告宏丰公司向第三人金宇公司提交了其制作的《工程决算书》。2020年8月4日，第三人金宇公司向被告宏丰公司回复了一份《关于陕西宏丰建筑工程有限公司对泾阳县项目的回复》，同日，被告宏丰公司签收了该回复与结算报告。原告永泰居及第三人金宇公司均签收了该结算报告。

2020年3月31日，第三人金宇公司与泾阳县泾干街道办事处东关村民委员会签订《联合开发鑫隆花园项目终止协议》，约定终止双方原签订的《泾阳县鑫隆花园项目联合开发协议》。2020年3月31日，原告永泰居与泾阳县泾干街道办事处东关村民委员会签订《泾阳县鑫隆花园开发建设项目合作书》，约定将泾阳县鑫隆花园开发建设项目的尾留工程交由原告永泰居开发建设。2020年12月16日，原告永泰居竞得编号为2014-30号地块即涉案土地的国有建设用地使用权，2021年1月13日缴纳了土地出让金。2021年2月2日，泾阳县不动产登记局向原告永泰居颁发不动产权证书即陕（2021）泾阳县不动产权第0001526号不动产权证书，涉案国有建设用地使用权登记在原告永泰居名下。现被告宏丰公司占有涉案工程2#、3#、4#楼，原告认为，其已经取得涉案土地使用权，被告宏丰公司应继续履行协议，搬离鑫隆花园项目2#、3#、4#楼施工现场，被告宏丰公司拒不退出涉案工程，侵害其合法权益，诉至法院。

本案审理中，原告永泰居与被告宏丰公司就涉案工程款数额无法达成一致，原告永泰居向本院提出鉴定申请，被告宏丰公司当庭表示不同意鉴定，经本院释明后，被告宏丰公司仍表示不同意鉴定，且不向本院提交相关工程施工资料等鉴定材料，原告永泰居、被告宏丰公司、第三人金宇公司均认为工程施工过程中存在设计变更、价款变更和现场施工变更等问题，仅依据第三人金宇公司持有的合同、图纸及工程现状，不能作出客观鉴定意见。

本院认为，本案争议焦点为：一、《建设工程施工合同补充协议》是否合法有效；二、被告宏丰公司是否有搬离鑫隆花园项目2#、3#、4#楼施工现场的义务；三、原告永泰居诉请被告宏丰公司向其赔偿损失是否有依据。

一、《建设工程施工合同补充协议》是否合法有效；

依法成立的合同自成立时生效。原告永泰居、被告宏丰公司、第三人金宇公司签订的《建设工程施工合同补充协议》，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，为有效合同。被告宏丰公司辩称，建设工程规划许可手续的取得，是建设工程的基本前提，金宇公司和宏丰公司没有取得用地手续和建设规划许可，施工合同是无效的，以案涉工程作为基础，签订的《建设工程施工合同补充协议》也是无效的。本院认为，虽然该协议名为《建设工程施工合同补充协议》，但从合同主体来看，该协议系原告永泰居、被告宏丰公司、第三人金宇公司三方签订，而《建设工程施工合同》系第三人金宇公司与被告宏丰公司签订，合同主体不同。从内容来看，该补充协议解除了被告宏丰公司与第三人金宇公司签订的《建设工程施工合同》，及就合同解除后的清理和结算事项进行的约定，该补充协议具有独立性，并非依附《建设工程施工合同》存在，《建设工程施工合同》的效力不影响《建设工程施工合同补充协议》的效力。故对被告该辩称，本院不予采信。

二、被告宏丰公司是否有搬离鑫隆花园项目2#、3#、4#楼施工现场的义务；

订立合同的当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。原告永泰居、被告宏丰公司、第三人金宇公司签订的《建设工程施工合同补充协议》约定：“二、根据甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》并结合工程施工现状，甲、乙、丙三方一致同意委托具备甲级资质的工程预决算机构进行现状工程决算，并依此决算、结论和依据，彻底了结双方因此工程施工合同发生的债权债务关系。决算报告经三方确认后，乙方在10日内将鑫隆花园项目2#、3#、4#楼等建设工程交付给丙方，同时，乙方人员、设备及物资等全部撤离工地现场。”该约定前述将结算报告作为依据，意为各方据此结算，后述决算报告经三方确认后被告宏丰公司搬离，前后表述存在意见分歧，且该约定未对结算报告的确认方式或程序作出明确约定，被告宏丰公司在2020年8月4日签收结算报告及第三人金宇公司就其在签收结算报告之前提交的《决算报告书》给其回复后，被告宏丰公司并未向陕西轩诚项目管理有限公司或第三人金宇公司就结算报告提出具体异议项目、理由等。本案审理中，被告宏丰公司不认可结算报告，亦不同意重新鉴定，不配合向本院提交相关工程施工资料等鉴定材料，被告宏丰公司以其未取得工程款为由拒不搬离涉案场地，但其并未积极主张权利，未向法院提出建设工程施工合同纠纷之诉，在本案中也不配合鉴定解决工程款争议事宜，而采取拒不搬离施工现场的行为，致使工程停滞，导致合同履行处于僵持状态长达一年之久。目前的状态工程无法推进，众多购房者权益受到侵害，拆迁群众安置延后，不仅损害原告永泰居的合法权益，也不利于维护建设工程市场的交易秩序。被告宏丰公司拒不搬离涉案场地损害的法益已超过被告宏丰公司欲保护的法益，且被告宏丰公司的合法权益可通过其他途径进行救济。《建设工程施工合同补充协议》约定，被告宏丰公司与第三人金宇公司一致同意自即日起解除双方签订的《建设工程施工合同》，合同已解除，被告宏丰公司不再进行施工，应搬离涉案场地。对于本案中被告宏丰公司提出的工程款数额争议，被告宏丰公司可就该争议另案主张。

三、原告永泰居诉请被告宏丰公司向其赔偿损失是否有依据。

因三方签订的《建设工程施工合同补充协议》对结算报告确认方式或程序未作出明确约定，致使三方处于僵局状态，三方均存在过错，且原告永泰居提交的证据无法证明造成其实际损失，故原告永泰居请求赔偿其损失，本院依法不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十七条、第五百七十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告陕西永泰居置业有限公司、被告陕西宏丰建筑工程有限公司、第三人陕西金宇房地产开发有限公司于2019年9月27日签订的《建设工程施工合同补充协议》为有效合同。

二、由被告陕西宏丰建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内搬离泾阳县鑫隆花园项目2#、3#、4#楼施工现场。

三、驳回原告陕西永泰居置业有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费22771元，原告陕西永泰居置业有限公司负担22471元，被告陕西宏丰建筑工程有限公司负担300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。

审　判　长　张　　　 高　　　 峰

人民陪审员　   王　　 菊 叶

人民陪审员　   陈     静

二〇二一年七月三十日

书　记　员　吴    　　    娜

附法律释明：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民法典》

第五百零二条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

第五百六十七条合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

执行提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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