陕西宏丰建筑工程有限公司与陕西永泰居置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕04民终3567号

上诉人（原审被告）：陕西宏丰建筑工程有限公司，住所地陕西省西咸新区陈杨寨。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX2214。

法定代表人：田耀辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周健，陕西聿久律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张希翔，陕西聿久律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西永泰居置业有限公司，住所地陕西省咸阳市泾阳县。统一社会信用代码91611102MA6TLAXB6F。

法定代表人：淡丹红，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄雪莉，陕西万兴律师事务所律师。

原审第三人：陕西金宇房地产开发有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX5432。

负责人：杜平，该公司副总经理。

上诉人陕西宏丰建筑工程有限公司（以下简称“宏丰公司”）因与被上诉人陕西永泰居置业有限公司（以下简称“永泰居”）、原审第三人陕西金宇房地产开发有限公司（以下简称“金宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2021）陕0423民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人宏丰公司的委托诉讼代理人周健与被上诉人永泰居的委托诉讼代理人黄雪莉，原审第三人的负责人杜平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

陕西宏丰建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销泾阳县人民法院(2021)陕0423民初1126号民事判决第一、二项；二、驳回被上诉人一审全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案认定事实不清。2012年2月，原审第三人将其与泾阳县泾干街道办东关村委会合作开发的鑫隆花园2#、3#、4#住宅楼项目发包给上诉人承建。上诉人于2012年2月份开工，施工至2013年底己对工程主体结构、室内外粉刷及水电暖安装等工程内容已完成施工。因原审第三人没有依据双方于2012年8月18日签订的《建筑工程施工合同》中关于工程款支付的约定向上诉人支付工程款，案涉项目由于上诉人垫资过大而导致无法继续施工，以致案涉项目停工。多年来，因工程劳务单位工人上访讨薪及材料供应商和村民业主为各自诉请频繁上访，已经严重影响到社会稳定，泾阳县政府及主管职能部门多次介入解决，由于第三人公司法定代表人李侑林去世等原因，问题持续。2019年9月27日，被上诉人（协议丙方）与第三人（协议甲方）欺骗上诉人（协议乙方）签订了三方《建设工程施工合同补充协议》，该协议第二条约定：“根据甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》并结合工程施工现状，甲、乙、丙三方一致同意委托具备甲级资质的工程预决算机构进行现状工程决算，并依此决算，结论和依据，彻底了结双方因此工程施工合同发生的债权，债务关系。决算报告经三方确认后，乙方在10日内将《鑫隆花园》项目2#、3#、4#楼等建设工程交付给丙方，同时，乙方人员、设备等物资等全部撤离工地现场。”嗣后，被上诉人决定由陕西轩诚项目管理有限公司（下称轩诚公司）作案涉工程结算，轩诚公司在大量结算依据缺失的情况下，片面作出《鑫隆花园2#、3#、4#楼住宅楼工程结算报告》，该结算报告完全背离事实及专业规范，结论毫无科学性可言，且严重损害了上诉人和实际施工人的合法权益，上诉人坚决不予认可。结合上诉人之后了解到被上诉人与轩诚公司具有密切的关联关系的事实，上诉人拒绝在该结算报告《基本建设工程结算定案表》上盖章确认。被上诉人以三方签订的《建设工程施工合同补充协议》为依据，按建设工程施工合同纠纷起诉要求上诉人履行补充协议退出现场，一审法院在判决中以上诉人对轩诚公司做出的结算报告未向轩诚公司和第三人提出具体异议为由支持了被上诉人请求上诉人退出场地的诉讼请求。被上诉人提出工程量造价鉴定后，原审法院排期对鉴定材料进行质证，上诉人按时到庭且携带了全部工程资料，质证中因鉴定条件不足，首先是被上诉人放弃鉴定申请，而后再征求上诉人鉴定意见，上诉人也认同鉴定条件不足，同时认为案涉建设工程合同的发包人系本案第三人，被上诉人不是案涉工程价款的给付义务人，鉴定结论对被上诉人没有约束力，没有实质意义，故未主张鉴定，一审判决对此一节事实认定与客观情况不符。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决论证《建设工程施工合同补充协议》时，以该协议具有独立性为由认定《建设工程施工合同补充协议》有效的逻辑基础必然是认为《建设工程施工合同》无效，从而着力割裂两者的实质性关联，但又在论证“被告宏丰公司是否有搬离鑫隆花园项目2#、3#4#楼施工现场的义务”争议焦点时，又以《建设工程施工合同补充议议》中三方一致同意自即日起解除《建设工程施工合同》的约定，认定《建设工程施工合同》己解除，实质上也认定了《建设工程施工合同》有效。两个有效结论均为案涉工程项目的合法性以司法文书的形式予以背书，如此情形，非但法律适用明显错误且产生连锁消极后果极其严重。《建设工程施工合同补充协议》第二条约定表明《建设工程施工合同》就是《建设工程施工合同补充协议》的根基，一审法院对两个合同的完全割裂于理不通，于法相悖。2．上诉人没有确认轩诚公司作出的《鑫隆花园2#、3#、4#楼住宅、楼工程结算报告》，《建设工程施工合同补充协议》第二条约定的“决算报告经三方确认后”的履行条件未成就，上诉人享有后履行抗辩权，被上诉人无权请求上诉人退出项目现场。一审法院以上诉人未实质性提出对《结算报告》的异议就视为对《结算报告》认可，没有法律依据，且法律规定，以默示即视为某种意思表示效果的必须有法定或约定的依据，故一审法院该逻辑显然适用法律错误。综上理由，上诉人认为，原审法院对本案认定事实不清，适用法律错误，故上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，提出上述上诉请求，请予纠正。

被上诉人陕西永泰居置业有限公司与原审第三人陕西金宇房地产开发有限公司均以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持予以答辩。

陕西永泰居置业有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告继续履行协议，立即撤离鑫隆花园项目2#、3#、4#楼施工现场；二、判令被告赔偿因拒不撤离给原告造成的损失1996815.33元（以5500万为基数，按年利率15.4%为标准即全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，从2020年12月17日起暂计至2021年3月10日，实际计算至被告撤离施工场地之日）；三、判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实如下：泾阳县鑫隆花园开发建设项目(以下称该项目)原由第三人金宇公司开发建设。2012年8月18日，第三人金宇公司与被告宏丰公司签订《建设工程施工合同》，约定该项目由被告宏丰公司负责施工。2019年9月27日，原告永泰居（丙方）、被告宏丰公司（乙方）、第三人金宇公司（甲方）签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定:“一、甲、乙双方一致同意自即日起解除双方签订的《建设工程施工合同》。二、根据甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》并结合工程施工现状，甲、乙、丙三方一致同意委托具备甲级资质的工程预决算机构进行现状工程决算，并依此决算、结论和依据，彻底了结双方因此工程施工合同发生的债权债务关系。决算报告经三方确认后，乙方在10日内将鑫隆花园项目2#、3#、4#楼等建设工程交付给丙方，同时，乙方人员、设备及物资等全部撤离工地现场。”2019年10月10日，三方签署《委托书》，共同委托陕西轩诚项目管理有限公司就鑫隆花园2#3#4#住宅楼工程现状（未完工程）进行决算。陕西轩诚项目管理有限公司接受委托后作出《鑫隆花园2#3#4#住宅楼工程结算报告》。2020年7月11日，被告宏丰公司向第三人金宇公司提交了其制作的《工程决算书》。2020年8月4日，第三人金宇公司向被告宏丰公司回复了一份《关于陕西宏丰建筑工程有限公司对泾阳县项目的回复》，同日，被告宏丰公司签收了该回复与结算报告。原告永泰居及第三人金宇公司均签收了该结算报告。2020年3月31日，第三人金宇公司与泾阳县泾干街道办事处东关村民委员会签订《联合开发鑫隆花园项目终止协议》，约定终止双方原签订的《泾阳县鑫隆花园项目联合开发协议》。2020年3月31日，原告永泰居与泾阳县泾干街道办事处东关村民委员会签订《泾阳县鑫隆花园开发建设项目合作书》，约定将泾阳县鑫隆花园开发建设项目的尾留工程交由原告永泰居开发建设。2020年12月16日，原告永泰居竞得编号为2014-30号地块即涉案土地的国有建设用地使用权，2021年1月13日缴纳了土地出让金。2021年2月2日，泾阳县不动产登记局向原告永泰居颁发不动产权证书即陕（2021）泾阳县不动产权第0001526号不动产权证书，涉案国有建设用地使用权登记在原告永泰居名下。现被告宏丰公司占有涉案工程2#、3#、4#楼，原告认为，其已经取得涉案土地使用权，被告宏丰公司应继续履行协议，搬离鑫隆花园项目2#、3#、4#楼施工现场，被告宏丰公司拒不退出涉案工程，侵害其合法权益，诉至法院。本案审理中，原告永泰居与被告宏丰公司就涉案工程款数额无法达成一致，原告永泰居向本院提出鉴定申请，被告宏丰公司当庭表示不同意鉴定，经本院释明后，被告宏丰公司仍表示不同意鉴定，且不向本院提交相关工程施工资料等鉴定材料，原告永泰居、被告宏丰公司、第三人金宇公司均认为工程施工过程中存在设计变更、价款变更和现场施工变更等问题，仅依据第三人金宇公司持有的合同、图纸及工程现状，不能作出客观鉴定意见。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、《建设工程施工合同补充协议》是否合法有效；二、被告宏丰公司是否有搬离鑫隆花园项目2#、3#、4#楼施工现场的义务；三、原告永泰居诉请被告宏丰公司向其赔偿损失是否有依据。一、《建设工程施工合同补充协议》是否合法有效；依法成立的合同自成立时生效。原告永泰居、被告宏丰公司、第三人金宇公司签订的《建设工程施工合同补充协议》，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，为有效合同。被告宏丰公司辩称，建设工程规划许可手续的取得，是建设工程的基本前提，金宇公司和宏丰公司没有取得用地手续和建设规划许可，施工合同是无效的，以案涉工程作为基础，签订的《建设工程施工合同补充协议》也是无效的。本院认为，虽然该协议名为《建设工程施工合同补充协议》，但从合同主体来看，该协议系原告永泰居、被告宏丰公司、第三人金宇公司三方签订，而《建设工程施工合同》系第三人金宇公司与被告宏丰公司签订，合同主体不同。从内容来看，该补充协议解除了被告宏丰公司与第三人金宇公司签订的《建设工程施工合同》，及就合同解除后的清理和结算事项进行的约定，该补充协议具有独立性，并非依附《建设工程施工合同》存在，《建设工程施工合同》的效力不影响《建设工程施工合同补充协议》的效力。故对被告该辩称，本院不予采信。二、被告宏丰公司是否有搬离鑫隆花园项目2#、3#、4#楼施工现场的义务；订立合同的当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。原告永泰居、被告宏丰公司、第三人金宇公司签订的《建设工程施工合同补充协议》约定：“二、根据甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》并结合工程施工现状，甲、乙、丙三方一致同意委托具备甲级资质的工程预决算机构进行现状工程决算，并依此决算、结论和依据，彻底了结双方因此工程施工合同发生的债权债务关系。决算报告经三方确认后，乙方在10日内将鑫隆花园项目2#、3#、4#楼等建设工程交付给丙方，同时，乙方人员、设备及物资等全部撤离工地现场。”该约定前述将结算报告作为依据，意为各方据此结算，后述决算报告经三方确认后被告宏丰公司搬离，前后表述存在意见分歧，且该约定未对结算报告的确认方式或程序作出明确约定，被告宏丰公司在2020年8月4日签收结算报告及第三人金宇公司就其在签收结算报告之前提交的《决算报告书》给其回复后，被告宏丰公司并未向陕西轩诚项目管理有限公司或第三人金宇公司就结算报告提出具体异议项目、理由等。本案审理中，被告宏丰公司不认可结算报告，亦不同意重新鉴定，不配合向本院提交相关工程施工资料等鉴定材料，被告宏丰公司以其未取得工程款为由拒不搬离涉案场地，但其并未积极主张权利，未向法院提出建设工程施工合同纠纷之诉，在本案中也不配合鉴定解决工程款争议事宜，而采取拒不搬离施工现场的行为，致使工程停滞，导致合同履行处于僵持状态长达一年之久。目前的状态工程无法推进，众多购房者权益受到侵害，拆迁群众安置延后，不仅损害原告永泰居的合法权益，也不利于维护建设工程市场的交易秩序。被告宏丰公司拒不搬离涉案场地损害的法益已超过被告宏丰公司欲保护的法益，且被告宏丰公司的合法权益可通过其他途径进行救济。《建设工程施工合同补充协议》约定，被告宏丰公司与第三人金宇公司一致同意自即日起解除双方签订的《建设工程施工合同》，合同已解除，被告宏丰公司不再进行施工，应搬离涉案场地。对于本案中被告宏丰公司提出的工程款数额争议，被告宏丰公司可就该争议另案主张。三、原告永泰居诉请被告宏丰公司向其赔偿损失是否有依据。因三方签订的《建设工程施工合同补充协议》对结算报告确认方式或程序未作出明确约定，致使三方处于僵局状态，三方均存在过错，且原告永泰居提交的证据无法证明造成其实际损失，故原告永泰居请求赔偿其损失，本院依法不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十七条、第五百七十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告陕西永泰居置业有限公司、被告陕西宏丰建筑工程有限公司、第三人陕西金宇房地产开发有限公司于2019年9月27日签订的《建设工程施工合同补充协议》为有效合同。二、由被告陕西宏丰建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内搬离泾阳县鑫隆花园项目2#、3#、4#楼施工现场。三、驳回原告陕西永泰居置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22771元，原告陕西永泰居置业有限公司负担22471元，被告陕西宏丰建筑工程有限公司负担300元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人宏丰公司提交的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证的真实性和证明目的予以认可。

二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为：一、《建设工程施工合同补充协议》是否合法有效；二、一审法院判决宏丰公司搬离鑫隆花园项目2#、3#、4#楼施工现场是否适当？

关于第一个争议焦点：因原审第三人金宇公司未取得涉案项目的用地手续和建设规划许可，故其与上诉人宏丰公司签订的《建设工程施工合同》无效。涉案《建设工程施工合同补充协议》虽然名为建设工程施工合同补充协议，但实际上是在涉案项目长期停工以后，上诉人宏丰公司与被上诉人永泰居、原审第三人金宇公司为了解决涉案项目的历史遗留问题经过协商达成的协议，该补充协议解除了上诉人宏丰公司与原审第三人金宇公司之间存在的建设施工关系以及就合同解除后的清理和结算事项进行相关的约定，该补充协议具有相对独立性，并非依附《建设工程施工合同》存在，《建设工程施工合同》的效力不影响《建设工程施工合同补充协议》的效力。该《建设工程施工合同补充协议》系当事人的意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，为有效合同。

关于第二个争议焦点：《建设工程施工合同补充协议》第二条约定：“根据甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》并结合工程施工现状，甲、乙、丙三方一致同意委托具备甲级资质的工程预决算机构进行现状工程决算，并依此决算、结论和依据，彻底了结双方因此工程施工合同发生的债权债务关系。决算报告经三方确认后，乙方在10日内将鑫隆花园项目2#、3#、4#楼等建设工程交付给丙方，同时，乙方人员、设备及物资等全部撤离工地现场。”该约定前述将结算报告作为依据，意为各方据此结算，后述决算报告经三方确认后被告宏丰公司搬离，前后表述存在意见分歧，但该协议并未对结算报告的确认方式或程序做出明确约定。上诉人宏丰公司在2020年8月4日签收结算报告后并未向陕西轩诚项目管理有限公司或原审第三人金宇公司就结算报告提出具体异议项目、理由等。双方当事人由于对涉案项目已完成工程款数额和支付方式产生争议导致该补充协议未履行下去。本案审理过程中，上诉人宏丰公司明确表示不认可结算报告的工程款数额。但是涉案工程于2015年早已经停工，该补充协议实际上已经解除了上诉人宏丰公司与原审第三人金宇公司之间的建设施工合同关系，上诉人宏丰公司对于终止建设施工关系并无异议。被上诉人永泰居作为涉案项目的现在开发建设人也表示按照补充协议的约定承担上诉人宏丰公司剩余工程款的给付义务，但上诉人宏丰公司以其未取得剩余工程款为由拒不搬离涉案场地，并未积极主张权利，也未向法院提出建设工程施工合同纠纷之诉。在本案中针对剩余工程款也不提出相应反诉请求，而采取拒不搬离施工现场的行为，致使工程停滞。目前的状态工程无法推进，众多购房者权益受到侵害，拆迁群众安置延后，不仅损害涉案项目现在开发建设所有人永泰居的合法权益，也不利于维护建设工程市场的交易秩序。上诉人宏丰公司拒不搬离涉案场地损害的法益已超过其欲保护的法益。宏丰公司提出的剩余工程款数额及支付等争议可另行依法主张。涉案项目已停工6年多，原建设施工合同关系也早已终止，宏丰公司也不再进行后续施工，故应搬离涉案场地。一审法院根据已查明的事实结合诚实信用原则、公平原则以及该项目的实际状况判决上诉人搬离泾阳县鑫隆花园项目2#、3#、4#楼施工现场并无不当。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费用300元，由上诉人陕西宏丰建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈军伟

审判员王磊

审判员王葆

二〇二一年十一月十五日

书记员李姿言

附：

1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。

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