营口市环盈电力有限公司、某某建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽08民终783号

上诉人（原审被告）：营口市环盈电力有限公司，住所地营口市西市区西兴街30号。

法定代表人：孙英慧，系该公司经理

委托诉讼代理人：方立勇，辽宁元久律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年12月15日出生，营口市老边区人，住营口市站前区。

委托诉讼代理人：赵琪，辽宁睿智律师事务所律师。

上诉人营口市环盈电力有限公司因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2021）辽0811民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人营口市环盈电力有限公司的委托诉讼代理人方立勇，被上诉人***的委托诉讼代理人赵琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人营口市环盈电力有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销错误的一审判决并依法改判驳回被上诉人诉求。二、相关两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实严重不清，因为被上诉人与上诉人签订的是一次性固定80万元工程款的工程合同，合同中规定除非上诉人认可这一种情况，其它不允许调整，也就是一次性包干包死工程款的工程合同。被上诉人在自己施工的工程中遇到的问题应自行承担义务和责任。被上诉人在一审诉状中也自认上诉人已结清了1号泵站变电所土建工程款，所以被上诉人应该不可以再找上诉人人索要任何费用了，因此本案中被上诉人又错误的向上诉人索要上述工程的工程款15万余元的诉求是不成立的，被上诉人施工中遇到土质较软，需要部分回填土硬化的情况，是被上诉人施工过程中自己份内的工作，这个义务被上诉人应自行承担，这些都在一次性包死的80万工程款之内，被上诉人是无权向上诉人再索要15余万元的。至于上诉人和电力工程原来发包单位的相关合同等其它工程手续与被上诉人无关，根据合同相对性，上诉人和工程原来发包单位的合同等其它工程手续，只是规范答辩上诉人和工程原来发包单位的，与被上诉人无关，规范双方的只是双方的合同，所以被上诉人依据上诉人和工程原来发包单位之间的合同等相关工程手续，及依此做的工程造价鉴定，都与被上诉人无关，这是合同的相对性所决定的，因此被上诉人向上诉人索要15余万元是不合法的，也是不成立的。上述的事实，虽然一审法院视而不见，但其在一审判决“本院认为”的论述自己却出现前后矛盾，先认可双方实行固定总价结算，后又论述工程量增减可以单独结算，可见前后矛盾一审判决明显错误。更重要的是几乎一样的两个案件，同一个审判庭，先后开庭只间隔半个多小时，开庭笔录可以证明除了金额的区别，其它完全一样的两案件，一个被认定为没有“工程量变更双方没有达成一致”的证据，被法院驳回起诉。而本案同样是被上诉人没有“工程量变更双方没有达成一致”的证据，但一审判决却只字不提，而从另外角度论述，判决相反的结果。综上，上诉人请法庭查明事实后，撤销错误的一审判决并依法改判驳回被上诉人诉求。

被上诉人***辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。根据合同中第五条第一款的规定，除发包方认可的设计变更外及工程增减外，其他不允许调整。并不是上诉人所称的一次性包干包死工程款的合同。根据原审中提交的工程竣工结算复审报告、基本建设工程审核定案表中关于案涉1#泵站工程设计变更内容：1#泵站挡墙高度8m，挡墙内撼砂回填8m，可以确认在实际施工过程中，因设计变更导致增加了土建和土方工程量，这一点上诉人在两次庭审中均没有否认设计变更和增加工程量。现该工程已经投入使用，经营口市中级人民法院委托辽宁诚信工程造价咨询鉴定评估有限公司对工程增项部分进行评估，评估结论是因设计变更产生的工程造价是156,916.7元，因此原审判令上诉人按照工程增项的评估金额向被上诉人支付欠付的工程款是有事实和法律依据的。综上所述，望二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1．要求被告给付所欠工程款150,778.20元；2．要求被告负担诉讼费用。诉讼过程中，原告***增加诉讼请求为要求被告给付所欠工程款156,916.7元。

一审法院认定事实，2017年8月12日，营口市万泓建筑工程有限公司（承包人）与被告营口市环盈电力有限公司（发包人）签订了合同协议书一份，主要约定“工程名称：营东新城1#排水泵站变电所新建工程第一标段；合同价款与支付：1．除发包方认可的设计变更外及工程量增减外，其他不允许调整、2．合同金额80万元、3．变更导致的变更工程量按照发包方与建设单位确定的预算书中列明的该项目工程量单价、按照相应比例调整，由合同当事人协商确定变更工作的单价”。协议书签订后，案涉工程由原告***组织施工建设，在施工过程中，因施工现场设计变更导致增加了部分土建、土方工程量。现该工程已投入使用。2018年至2020年期间，被告营口市环盈电力有限公司向原告***陆续支付了工程款80万元。2021年12月28日，辽宁诚信工程造价咨询鉴定评估有限公司出具工程造价报告，鉴定结论为原告***所承包营口市环盈电力有限公司营东新城1#排水泵站变电所土建工程、土方工程因设计变更而增加的工程量鉴定按预算工程造价为156,916.7元（含税金14,450.11元）。原告***为此支出鉴定费3,000元。

一审法院认为，建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算。本案中，原告***施工的案涉工程因设计变更产生的工程量经司法鉴定为156,916.7元（含税金14,450.11元），故被告营口市环盈电力有限公司应当给付原告***该笔工程款156,916.7元。依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定，判决如下：被告营口市环盈电力有限公司给付原告***工程款156,916.7元。案件受理费3,440元，鉴定费3,000元，由被告营口市环盈电力有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为，当事人双方争议的焦点问题是案涉工程的增量部分上诉人是否应当给付工程款。

本案中，被上诉人***借用营口市万泓建筑工程有限公司的资质与上诉人营口市环盈电力有限公司签订了《建设工程施工合同》。该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定，依法无效。合同约定：“除发包方认可的设计变更外及工程量增减外，其他不允许调整，合同金额80万元”该约定虽为固定价合同，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”上诉人未提供证据证明***施工的工程不合格，所以关于工程价款的约定可以参照合同拆价补偿被上诉人***。合同约定发包方认可的设计变更及工程量增减应予以调整，双方争议的工程系建设单位所做的设计变更，亦有《工程量确认单》能够证明，符合合同约定的调整范围。营口市老边区财政事务中心委托辽宁意达工程项目管理有限公司所出具的《工程鉴定报告》确定了案涉增量工程的工程款项，故上诉人应予给付。由于另案结果是否正确的问题不属于本案的审理范围，本院不予置评。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,438元由上诉人营口市环盈电力有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐晓葵

审判员　　盖世非

审判员　　刘丛博

二〇二二年四月二十一日

书记员　　李佩益