江西明泰建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣11民终1797号

上诉人（原审被告）：江西明泰建设工程有限公司，住所地：江西省鄱阳县鄱阳镇城北西经二路**（茅屋下），统一社会信用代码：91361128685995425H。

法定代表人：陈婷，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈明喜，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐忆，北京市中银（南昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年2月2日出生，汉族，住江西省上饶市广信区。

委托诉讼代理人：陈晓禄，江西饶诚律师事务所律师。

上诉人江西明泰建设工程有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初86号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人江西明泰建设工程有限公司上诉请求：1.撤销广信区人民法院赣11**民初86号判决，发回重审或査清事实后改判为：上诉人向被上诉人支付1433433.82元（不计算利息）；2.―审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人认为：一、上诉人江西明泰建设工程有限公司与被上诉人***争议的388432.5立方回填至吴洲安置小区的土石方应按单价12.8元计算：1.从完成的工程内容来看，***实际完成的388432.5立方并没有外弃，而是运送至吴洲小区回填了；2.***本项目中所有施工均在场内；3.从审计结果来看，审计局委托的第三方专业造价咨询机构就本项目出具的意见书，明确记载该388432.5立方的工程量系土方回填；4.按18.8元的单价结算没有任何依据；二、双方并未约定工程款的利息，即便应当支付利息，利息也自拖欠付款之日起计算。***于2018年12月26日出具承诺书，承诺在建设方未向明泰公司付款时，明泰公司也不向其付款。截止***起诉时，即2020年1月6日，明泰公司仅收到765万元，但实际向***支付771万余元，己超额支付工程款。***起诉后，建设单位于2020年7月陆续付款，但因明泰公司帐户已经被***保全，客观上已经无法完成支付。故明泰公司没有任何过错，***起诉时的付款条件未成就。

***向一审法院起诉请求：1.判决被告明泰公司支付原告工程款人民币3933,746.56元及支付逾期付款利息（以欠付工程款为基数自2019年5月8日起按中国人民银行同期贷款年利率4.89%计算至工程款付清之日止）；2.诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：被告明泰公司于2017年12月26日中标案外人城建公司招标的上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程，中标总造价为人民币25341178.43元，被告明泰公司与案外人城建公司签订了《建设工程施工合同》。在该合同第一部分的《合同协议书》中约定：“发包人：上饶经济技术开发区城市建设工程管理有限公司。承包人：江西明泰建设工程有限公司。……一、工程概况。1.工程名称：上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程。2.工程地点：上饶经济技术开发区内。……6、工程承包范围：土石方开挖、搬运、场内整平等图纸及清单规定的施工内容。地块总挖方量78760.2立方米，总填方量357652.6立方米，按设计标高计量，超挖及未挖到位的部分不予计量。签约合同价为人民币25341178.43元。……三、质量标准。工程质量符合合格标准。……九、签订时间：本合同于2018年1月10日签订。……”。在合同第三部分的《专用合同条款》中约定：“……1.1.3.7作为施工现场组成部分的其他场所包括：在履行合同过程中为完成合同内容所必须产生的，由发包人指定并提供的土石方弃土点、苗木移植地等，但不包括需要承包人外运的建筑垃圾等废弃材料。……1.10.3关于场外交通和场内交通的边界的约定：以本项目的规划红线为边界。关于发包人向承包人免费提供满足工程施工需要的场内道路和交通设施的约定：本项目规划红线内的现有道路和交通设施。……3.5.1分包的一般约定。禁止分包的工程包括：本项目所有工程禁止分包。……”。2018年4月8日，被告明泰公司与原告***签订了《土石方开挖、运输、场地平整施工合同》，合同约定：“发包方：江西明泰建设工程有限公司（以下简称甲方）。承包方：***（以下简称乙方）。甲方（即被告明泰公司）承建的上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程（以下简称“该工程”），将土石方开挖、运输和场地平整项目承包给乙方（即原告）施工，依据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》以及有关的法律规定，经甲乙双方协商一致，签订本施工合同。一、工程概况。1.工程名称：上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程。2.工程地点：上饶市经济技术开发区。3.工程施工方式及内容：采用机械开挖（含机械打眼爆破），车辆运输，挖机配合整平。4.工程数量：工程数量以建设单位提供的工程量清单数量为依据，即：1.挖一般土方及场内回填、平整24877.4立方米，2、挖一般石方（松石）及场内回填、平整81029.4立方米，3、挖一般石方（次坚石。包括机械打眼爆破、解小）及场内回填、平整251745.8立方米，4、挖一般石方（次坚石。包括机械打眼爆破、解小）及土石方外弃432107.6立方米。二、承包方式。甲方将该工程土石方开挖（含机械打眼爆破、含炸药、雷管等爆破材料）、运输、平整以总包的方式承包给乙方施工，乙方不得将该工程转包和分包……。乙方为表示诚意和守信，自愿向甲方交纳履约保证金计人民币壹拾万元整，该履约保证金在本合同经甲乙双方签订之后、甲方通知乙方正式开工之日前五天交纳。乙方在进场施工完成合同总量50%的工程量后，甲方无条件全额无息返还乙方交纳的10万元履约保证金。……四、工程质量。乙方必须按照设计图纸和国家现行施工技术规范要求，精心施工，服从甲方指挥和安排，确保工程质量达到设计要求的合格标准。五、工程单价。1.工程单价：甲方将该工程土石方开挖（含机械打眼爆破）、运输、平整项目按下列单价与乙方结算工程款：（1）挖一般土方及场内回填、平整24877.4立方米，每立方单价为人民币玖元（9元／立方米），人民币小计：223896.6元；（2）挖一般石方（松石）及场内回填、平整81029.4立方米，每立方单价为人民币玖元（9元／立方米），人民币小计：729264.6元；（3）挖一般石方（次坚石。包括机械打眼爆破、解小）及场内回填、平整251745.8立方米，每立方单价为人民币壹拾贰元捌角（12.8元／立方米），人民币小计：3222346.24元；（4）挖一般石方（次坚石。包括机械打眼爆破、解小）及土石方外弃432107.6立方米，每立方单价为人民币壹拾捌元捌角（18.8元／立方米），人民币小计：8123622.88元。合同总价款为人民币壹仟贰佰贰拾玖万玖仟壹佰叁拾元叁角贰分。（￥12299130.32元）。工程结算时，乙方不承担税费。2.以上单价均以甲方中标的土石方方量计价，该单价包括施工机械费（含机械打眼爆破、解小以及炸药、雷管等爆破材料费用）、车辆运输费、挖机平整场地费，即乙方在该工程土石方开挖、运输、平整施工过程中所需要的全部机械设备、专业技术人员、爆破设备和材料、油耗、机械维护和维修等全部由乙方自理，涉及的费用全部包含在上述工程单价中。六、工程款支付。乙方每完成贰拾柒立方土石方开挖、运输和平整工程量，甲方支付一次工程进度款，支付金额为实际完成合格工程量价款的60%；本合同约定的全部土石方开挖、运输、平整项目完成并经甲方初步验收合格，甲方累计支付乙方实际完成合格工程总量的80%工程款；剩余20%工程款，甲方二个月之内付清乙方。否则，造成一切经济损失由甲方负责，甲方无条件一次性付清乙方剩余工程款。七、双方职责。（一）甲方职责。……5、工程所需的保险由甲方购买，费用由甲方支付。……7、外运土方由甲方指定弃土地点，运距在3公里之内。……八、安全责任。乙方在施工过程中，应严格执行安全生产规范要求，切实做到安全生产，文明施工。如在土石方开挖、运输和平整过程中发生人员伤亡或设备损坏事故，相关责任和涉及的医疗费、护理费、误工费、赔偿费、补偿费等，概由乙方全部承担。……”。在《土石方开挖、运输、场地平整施工合同》落款处有甲方“江西明泰建设工程有限公司”的盖章及乙方“***”的签名。原告与被告明泰公司签订《土石方开挖、运输、场地平整施工合同》后入场进行了施工。2018年12月26日，原告与被告明泰公司总经理陈明喜电话沟通后出具了《承诺书》，该承诺书载明“江西明泰建设工程有限公司：本人龚建斌，男，身份证号码3623211977********，本人承包贵公司上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地平整工程的土方劳务事宜，现就有关事项向贵公司郑重承诺如下：1.在建设单位没有向贵公司支付工程款的情况下，本人不再向贵公司催要土方劳务款，也确保做好全部土方项目作业人员的工作，确保他们不到贵公司和政府有关部门上访、闹事。（上饶经开区和业主除外）但在建设单位支付贵公司工程款时，贵公司应优先支付我的土方劳务款。2.在后续土方项目施工过程中需要使用炸药进行爆破，如在施工中出现安全事故，全部责任和涉及的医疗费、补偿款、误工费等全部由本人承担，与贵单位无关。特此承诺。承诺人：龚建斌。承诺时间2018年12月26日”，该承诺书上附原告***的身份证复印件。2019年5月8日，江西山水勘测有限公司完成了对上饶市经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块场地平整项目工程土石方验收测量及计算，在其出具的《上饶市经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程土石方量验收计算图技术说明》中载明“此次施工方完成的总填方量＝350722.1立方米，总挖方＝741783.1立方米。对所有成果、经公司总工办外业检查，内业审核，我公司认为：成果质量可靠，符合《规范》要求，可以提交使用”。同日，被告明泰公司与案外人城建公司就上饶市经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块场地平整项目工程进行了竣工验收。后案外人城建公司委托江西新立建设管理有限公司对上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程进行了结算审核。被告明泰公司在2020年4月15日第一次庭审中提交了江西新立建设管理有限公司于2020年1月15日作出的《上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程结算审核报告》，该结算审核报告中的《单位工程竣工结算汇总表》载明：“一、分部分项工程费：17955705.15元；六、销项税额：1968298.68元；七、市政工程费用：19924003.83元。合计工程总价：19924003.83元”。结算审核报告中《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》载明“一、项目名称：挖一般土方；项目特征描述：场内回填……；计量单位：立方米；工程量：24877.4；综合单价9元；合价223896.6元。二、项目名称：挖一般石方（松石）；项目特征描述：场内回填……；计量单位：立方米；工程量：81029.4；综合单价21.2元；合价1717823.28元。三、项目名称：挖一般石方（次坚石）；项目特征描述：场内回填……；计量单位：立方米；工程量：251745.8；综合单价24.7元；合价6218121.26元。四、项目名称：挖一般石方（次坚石）；项目特征描述：外弃土方。1.包括：含机械打眼爆破，机械将岩石解小；装车、外运（暂按）3公里内（结算时，以业主签订实际运距为准）；2.土方：松石：次坚石比例为3.15：10.26：86.59；3.综合单价：机械打眼（含炸药、导火索等一切辅材）11元／立方米＋信息价石方运输（含装车）3公里18元／立方米＝29元／立方米；4.外运石方外运至弃置场石方应平整堆放。计量单位：立方米；工程量：388432.5；综合单价24.7元；合价9594282.75元。五、项目名称：挖一般石方（次坚石）；项目特征描述：外弃土方……；计量单位：立方米；工程量：43675.1；综合单价29元；合价1266577.9元。六、项目名称：挖一般石方（松石）-挖；项目特征描述：外弃土方……；计量单位：立方米；工程量：-3441.11；综合单价21.2元；合价-72951.53元。七、项目名称：挖一般石方（次坚石）-挖；3项目特征描述：外弃土方……；计量单位：立方米；工程量：44535.99；综合单价24.7元；合价-1100038.95元。八、项目名称：余方弃置；项目特征描述：1.废弃料品种：石渣；2.运距1ＫＭ（签证001＃）。计量单位：立方米；工程量：43675.1；综合单价1元；合价43675.1元。九、项目名称：机械台班；项目特征描述：……；计量单位：项；工程量：1；综合单价：64318.74元；合价64318.74元。合计17955705.15元”。被告明泰公司在2020年4月26日第二次庭审中另行提交了1份由江西新立建设管理有限公司更正后作出的《上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程结算审核报告》，该结算审核报告对《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》的第四项内容予以变更，其余内容与被告明泰公司在2020年4月15日提交的《上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程结算审核报告》内容一致。变更后的第四项内容为“四、项目名称：挖一般石方（次坚石）；项目特征描述：场内回填。1.包括：含机械打眼爆破，机械将岩石解小；装车、外运1公里内；2.土方：松石：次坚石比例为3.15：10.26：86.59；3.综合单价：机械打眼（含炸药、导火索等一切辅材）11元／立方米＋信息价石方运输（含装车）1公里13.7元／立方米＝24.7元／立方米。计量单位：ｍ；工程量：388432.5；综合单价24.7元；合价9594282.75元”。原告与被告明泰公司对《上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程结算审核报告》中的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》载明的分项工程量数量均予以认可，但双方对《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》第四项的工程量388432.5立方米的工程性质及第八项外运土石方43675.1立方米增加运距1ＫＭ的单价存在不同意见。被告明泰公司对原告主张挖一般土方工程款为人民币223896.6元（24877.43立方米×9元／立方米）、挖一般石方（松石）工程款为人民币729264.6元（81029.4立方米×9元／立方米）、挖一般石方（次坚石）工程款为人民币3222346.24元（251745.8立方米×12.8元／立方米）、挖一般石方（次坚石）工程款为人民币821091.88元（43675.1ｍ×18.8元／立方米）不持异议，该部分工程款合计人民币4996599.32元。被告明泰公司对原告主张未完成工程量核减工程款即挖一般石方（松石）-挖的工程款为人民币30969.99元（3441.11立方米×9元／立方米）、挖一般石方（次坚石）-挖的工程款为人民币837276.61元（44535.99ｍ×18.8元／立方米）不持异议，该部分应核减工程款为人民币868246.6元。原、被告对案外人城建公司在诉讼中提供的竣工验收备案表及网上银行电子回单均无异议。案外人城建公司截止原告起诉时向被告明泰公司支付了工程款人民币760万元，在原告起诉后又向被告明泰公司支付了工程款人民币545万元，合计已支付人民币1305万元。被告明泰公司截止原告起诉时向原告支付了工程款人民币765万元，另代原告支付了扫地费人民币530元，同时被告明泰公司还向案外人丁海平支付了医疗费人民币6万元，剩余工程款被告明泰公司至今未支付。另查明，中国人民银行公布的2019年一年以内贷款基准利率为4.35%，全国银行间同业拆借中心于2019年8月20日公布的一年期贷款市场报价利率为4.25%。

一审法院认为，1、关于原告与被告明泰公司之间系劳务分包还是工程转包的问题。原告主张被告明泰公司将从案外人城建公司处中标的上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程转包给原告施工。被告明泰公司认为其与原告之间系劳务分包关系。本院认为，根据原告与被告明泰公司签订的《土石方开挖、运输、场地平整施工合同》的约定及实际施工情况，原告向被告明泰公司承包上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程后，使用自己的设备、材料等进行施工，而并非仅提供了劳务，故本院对被告明泰公司主张其与原告之间系劳务分包关系的意见不予采纳。被告明泰公司承包的上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程中的经竣工验收的全部工程量均由原告完成，被告明泰公司未参与开挖、运输、场地平整等实际施工，这一情形符合工程转包的特征，故本院对原告主张其与被告明泰公司之间系工程转包关系的意见予以采纳。2.关于《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》第四项挖一般石方（次坚石）388432.5立方米的实际工程性质及该部分工程款数额问题。原告主张该部分工程量388432.5立方米已外运出7号地块的红线图范围，属于外弃土方，应按双方合同第五条第一款第四项约定的土石方外弃单价18.8元/立方米计算工程款。被告明泰公司认为该部分工程量实际为运距在1KM内的场内回填，应按双方合同第五条第一款第三项约定的场内回填单价12.8元/立方米计算工程款。本院认为，首先，被告明泰公司先与案外人城建公司签订建设工程施工合同，在中标要约价的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中明确第四项（即涉案争议的388432.5立方米）为外弃土方，单价为29元/立方米，后被告明泰公司与原告签订《土石方开挖、运输、场地平整施工合同》出明确第四项（即涉案争议的388432.5立方米）为外弃土方，单价为18.8元/立方米；其次，虽然在原告与被告明泰公司签订的《土石方开挖、运输、场地平整施工合同》第一条第四款中约定“工程数量以建设单位提供的工程量清单数量为依据”，但该约定特指了“工程数量”“工程量清单数量”，且合同中未明确约定以案外人城建公司的工程量清单中对土石方性质的认定来确认原告施工的土石方性质，也未约定运距在1KM内均按场内回填单价计价，被告明泰公司对其主张该部分工程量系场内回填也未提供充分的证据予以证明，故本院对被告明泰公司主张该部分工程量实际为运距在1KM内的场内回填并应按场内回填单价12.8元/立方米计算工程款的意见不予采纳。虽然《土石方开挖、运输、场地平整施工合同》也未对场内、场外进行定义，但根据该合同内容及文字理解，区分场内、场外应以7号地块红线图的范围为准，在7号地块红线图范围以内的场地为场内，在7号地块红线图范围以外的场地为场外。本案中，原告施工的该部分工程量388432.5立方米实际运至案外人城建公司指定的7号地块以外的吴州安置小区，故本院对原告主张《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》第四项的挖一般石方（次坚石）388432.5立方米的实际工程性质为外弃土方按单价18.8元/立方米计价的意见予以采纳，该部分工程量的工程款数额为人民币7302531元（388432.5立方米×18.8元/立方米）。3.关于外运土石方43671.5立方米增加运距1KM的单价及工程款数额问题。原告主张该增加运距的工程量应按3.5元/公里计价。被告明泰公司认为该增加运距的工程量应在案外人城建公司与被告明泰公司之间结算的1元/公里的基础上扣除相应税费、管理费后按0.6元/公里计价。本院认为，原告提出该增加运距的工程量应按3.5元/公里计价，但未提供证据予以证明，故本院对原告该意见不予采纳。被告明泰公司对证人当庭陈述“1元/公里是已扣除税费后的价格”未提出异议，且原告与被告明泰公司在合同中约定了“工程结算时，乙方（即原告）不承担税费”，故本院对被告明泰公司提出应扣除相应税费、管理费后按0.6元/公里计价的意见不予采纳。该增加运距的工程量43671.5立方米按1元/公里计价更为合理，该增加运距的工程量的工程款数额为人民币43,675.1元（43,675.1m×1元/m/公里×1公里）。4.关于被告明泰公司支付给丁海平医疗费人民币6万元的问题。被告明泰公司主张其为原告向丁海平垫付了医疗费人民币6万元，该费用应在工程款中予以抵扣。原告认为丁海平不是原告雇佣，被告擅自支付的人民币6万元不应在工程款中予以抵扣。本院认为，涉案7号地块的土石方工程全部由原告施工，原告也未提供证据证明其是否将该工程分包给他人施工，现被告明泰公司提供的饶市劳人仲字[2018]第391号仲裁裁决书可以证明被告明泰公司与丁海平之间没有劳动关系，且丁海平系在涉案7号地块工地运送土方时受伤，故丁海平的损失应由原告承担赔偿责任，现被告已垫付丁海平的医疗费人民币6万元，故本院对被告明泰公司要求将其垫付的医疗费人民币6万元在工程款中予以抵扣的意见予以采纳。综上，原告施工的上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程的工程款为人民币11474558.82元（4996599.32元+7302531元+43675.1元-核减工程款868246.6元），被告明泰公司已付工程款人民币7710530元（含垫付扫地费用530元、丁海平医疗费6万元），尚欠工程款人民币3764028.82元。5.关于原告要求被告支付全部欠付工程款的条件是否成就的问题。被告明泰公司提出原告于2018年12月26日向被告明泰公司出具的承诺书系原告的真实意思表示，真实有效，原告在承诺书中承诺“在建设单位没有向贵单位支付工程款的情况下，本人不再向贵公司催要土方劳务款，也确保做好全部土方项目作业人员的工作，确保他们不到贵单位和政府有关部分上访、闹事。（上饶经开区和业主除外）但在建设单位支付贵公司工程款时，贵公司应优先支付我的土方劳务款”，被告明泰公司只需按承诺书的约定向原告支付工程款，截止原告起诉时，案外人城建公司向被告明泰公司支付工程款人民币760万元，被告明泰公司向原告支付工程款人民币7710630元，被告明泰公司已超额支付，故原告起诉时付款条件尚未成就。原告认为其于2018年12月26日出具的承诺书是受胁迫而为、不是其真实意思表示，故承诺书无效，且在确认被告明泰公司是否按承诺书约定履行时，应扣除原告出具承诺书前被告明泰公司于2018年5月10日至2018年9月24日期间已支付的工程款人民币370万元，现被告明泰公司未按承诺书的约定履行，原告行使不安抗辩权，要求被告明泰公司支付全部欠付工程款，故原告主张被告支付全部欠付工程款的条件已成就。本院认为，原告主张承诺书是受胁迫而为、不是其真实意思表示，但未提供证据予以证明，该承诺书是原告与被告明泰公司就给付工程款单独做出的约定，系双方真实意思表示，应为有效，故本院对原告提出该承诺书无效的意见不予采纳。根据原告出具承诺书之前与被告明泰公司总经理陈明喜电话沟通时的陈述：“***：陈总，你是意思是说现在开发区只要钱拿下来你就第一个给我？陈明喜：嗯，第一个给你嘛。***：你不会说把以前那个300多万给扣掉去再给我吧？不会吧？……。陈明喜：不会呀，只要写了承诺，我这个……。***：以前垫的钱不用先扣，反正开发区拿过来的钱就先给我。陈明喜：已经付出去了我扣什么东西呢。***：好，那我商量一下好吧，再补充一份协议，好吧。……”，可以确认被告明泰公司总经理陈明喜同意在扣除原告出具承诺书之前被告明泰公司已支付的工程款人民币370万元后，再按承诺书“在建设单位支付贵公司工程款时，贵公司应优先支付我的土方劳务款”的约定履行，故本院对原告提出在确认被告明泰公司是否按承诺书约定履行时应扣除原告出具承诺书前被告明泰公司于2018年5月10日至2018年9月24日期间已支付的工程款人民币370万元的意见予以采纳。原告出具承诺书后，案外人城建公司于2019年2月1日向被告明泰公司支付工程款人民币300万元，但被告明泰公司截止原告起诉之日止共支付工程款人民币195万元，被告明泰公司未按承诺书“在建设单位支付贵公司工程款时，贵公司应优先支付我的土方劳务款”的约定履行，现原告可主张行使不安抗辩权，要求被告明泰公司支付全部欠付工程款的理由成立，故本院对原告提出其要求被告支付全部欠付工程款的条件已成就的意见予以采纳。本院认为，被告明泰公司将其中标的7号地块平整工程全部承包给原告个人施工，属于非法转包，该行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，故原告与被告明泰公司签订的《土石方开挖、运输、场地平整施工合同》系无效合同。原告与被告明泰公司之间虽未就上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程进行竣工验收，但该工程已经案外人城建公司竣工验收合格，且被告明泰公司认可其对原告要求的施工质量与案外人城建公司要求被告明泰公司的施工质量相同，故案外人城建公司对上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程的竣工验收合格，也可视为被告明泰公司对原告施工的上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程的竣工验收合格。虽然原告与被告明泰公司签订的《土石方开挖、运输、场地平整施工合同》系无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故被告明泰公司应参照《土石方开挖、运输、场地平整施工合同》的约定向原告支付工程款，经查明，被告明泰公司应向原告支付工程款人民币11474558.82元，已付工程款人民币7710530元（含垫付扫地费用530元、丁海平医疗费6万元），尚欠工程款人民币3764028.82元，且支付欠付全部工程款的条件已成就，故本院对原告要求被告明泰公司支付剩余工程款3933746.56元的诉讼请求予以部分支持，即由被告明泰公司支付原告欠付的工程款3764028.82元。原告与被告明泰公司之间虽未对欠付工程款的利息进行约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，故本院对原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求予以支持。被告明泰公司在原告出具承诺书后于2019年2月1日收到案外人城建公司支付的工程款人民币300万元，但其于2019年2月3日仅向原告支付工程款人民币70万元，被告明泰公司未按承诺书的约定履行，此时原告可行使不安抗辩权，要求被告支付全部欠付工程款，现原告要求被告自2019年5月8日起支付逾期付款利息，系原告对自己民事权利的处分，既不违反《土石方开挖、运输、场地平整施工合同》及承诺书的约定，也不违反法律法规的规定，本院予以支持。因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，经查2019年中国人民银行一年以内贷款基准利率为4.35%、全国银行间同业拆借中心于2019年8月20日公布的一年期贷款市场报价利率为4.25%，故本院对原告要求被告自2019年5月8日起按中国人民银行同期贷款利率即年利率4.89%计算逾期付款利息的诉讼请求予以部分支持，即由被告明泰公司支付以欠付工程款人民币3,764,028.82元为基数自2019年5月8日起按年利率4.35%计算至2019年8月19日止（共104天）的逾期付款利息人民币46,653.33元，自2019年8月20日起的逾期付款利息以欠付工程款人民币3,764,028.82元为基数按年利率4.25%计算至工程款付清之日止。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告江西明泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款人民币3764028.82元及逾期付款利息（自2019年5月8日起至2019年8月19日止的逾期付款利息为人民币46,653.33元，自2019年8月20日起的逾期付款利息以欠付工程款人民币3,764,028.82元为基数按年利率4.25%计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费40040元，保全费5000元，合计人民币45040元，由被告江西明泰建设工程有限公司负担。

二审中，上诉人江西明泰建设工程有限公司提交了1.赣昌结审字[2020]05-01号结算审核报告，证明经业主方委托，审计部门审核认定本案讼争的388432.5立方米工程方量为场内回填；2.2017年6月和2020年6月的江西省造价信息，证明根据江西省造价信息，3公里以内的土方转运按场内运输计价，超出3公里的按场外运输计价；3.2017年11月14日的《上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程招标要约价》，证明上诉人与被上诉人2018年4月8日签订的《土石方开挖、运输、场地平整施工合同》中，出现的土石方量数字，来源于业主方给出的招标要约价。被上诉人***对该三份证据的真实性均无异议，但认为审核报告不是其与江西明泰建设工程有限公司结算的依据，而西省造价信息不能证明一公里内属于场内回填。本院对上诉人江西明泰建设工程有限公司在二审中所提交证据的真实性、合法性予以确认，对关联性及证明目的将结合其他证据综合予以判定。

本院二审查明，2020年5月6日，受上饶经济技术开发区审计局委托，江西赣昌工程咨询有限公司对上饶经济技术开发区城市建设工程管理有限公司送审的“上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程”竣工结算出具了结算审核报告。在该结算审核报告中，将本案争议的388432.5立方米工程方量认定为属场内回填。2020年11月5日，上饶经济技术开发区审计局在工程造价结算审核定案表上盖章。

本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1.388432.5立方米工程方量应当按场内回填价格还是按外弃价格进行结算；2.江西明泰建设工程有限公司是否应承担逾期付款的利息。

一、关于388432.5立方米工程方量应当按双方约定的场内回填价格还是按外弃价格进行结算的问题。

江西明泰建设工程有限公司将案涉工程违法转包给没有资质的***个人施工，双方签订的《土石方开挖、运输、场地平整施工合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定：合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。江西明泰建设工程有限公司与***签订的《土石方开挖、运输、场地平整施工合同》中，对工程数量如何确认的约定是：工程数量以建设单位提供的工程量清单数量为依据。该约定属解决争议的有效结算条款。现案涉工程已竣工验收，在委托单位、建设单位、施工单位、咨询单位均确认的《上饶经济技术开发区新能源汽车核心零部件7号地块平整工程结算审核报告》中，本案争议的388432.5立方米工程方量是按“场内回填”的工程量予以计价，而对运至上饶经济技术开发区城市建设工程管理有限公司指定的晶科场地的43675.1立方米工程方量按“外弃土方”的工程量计价。故案涉工程有明确的土方外弃场所，上饶经济技术开发区城市建设工程管理有限公司作为建设单位根据施工情况对各项工程的工程量作了明确区分，案涉双方应当依照约定以该工程量认定作为结算依据。综上，本院对江西明泰建设工程有限公司关于388432.5立方米工程方量应当按《土石方开挖、运输、场地平整施工合同》约定的工程单价第三项12.8元/立方米计价的主张，予以支持。该部分的工程价款经计算为人民币4971936元，结合一审查明的其他情况，认定江西明泰建设工程有限公司尚欠***的工程款为人民币1433433.82元（4996599.32元+4971936元+43675.1元-868246.6元-7710530元）。

二、关于江西明泰建设工程有限公司是否应承担逾期付款的利息的问题。

江西明泰建设工程有限公司尚欠***工程款未支付是事实，故对***要求其承担逾期付款利息的诉讼请求应当予以支持。利息从应付工程价款之日计付。在《土石方开挖、运输、场地平整施工合同》和***出具的《承诺书》中，关于工程款的支付时间和支付金额均存在约定不明的情形。现工程已经实际交付，应当以实际交付之日为江西明泰建设工程有限公司应付款时间。工程的实际交付之日双方均没有提交证据，原审法院采纳***主张的2019年5月8日，系江西山水勘测有限公司对案涉项目验收测量的日期，将该日期视作工程实际交付之日，作为利息起付日，符合本案目前已查明的事实。

综上所述，上诉人江西明泰建设工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初86号民事判决第二项；

二、撤销江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初86号民事判决第一项；

三、江西明泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款人民币1433433.82元及利息（利息以人民币1433433.82元为基数，自2019年5月8日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款计息，自2019年8月20日起至款项付清日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币45040元，由江西明泰建设工程有限公司负担人民币20000元，由***负担人民币25040元。二审案件受理费人民币17700.9元，由江西明泰建设工程有限公司负担人民币7700.9元，由***负担人民币10000元。

本判决为终审判决。

审判长　　姜一珉

审判员　　周立峰

审判员　　夏旭莉

二〇二〇年十二月十一日

书记员　　林一凡