***、贵州中恒建设工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔26民终86号

上诉人（一审原告）：***，男，1986年1月1日生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。

委托代理人（特别授权）：王蕾，贵州税同律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）：杨赟，贵州税同律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：贵州中恒建设工程有限责任公司，住址：贵州省黄平县新州镇中心村。

法定代表人：邹佳，该公司总经理。

委托代理人（特别授权）：周渔志，贵州贵信（黄平）律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）：朱燕琦，贵州贵信（黄平）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：黄平县扶贫开发投资有限责任公司，住址：贵州省黄平县原计宣服务站大楼。

法定代表人：王**亮，该公司总经理。

委托代理人（特别授权）：姚小兵，系该公司工作人员。

第三人：秦建华，男，1972年9月24日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

上诉人***因与被上诉人贵州中恒建设工程有限责任公司（以下简称：中恒公司）、黄平县扶贫开发投资有限责任公司（以下简称：黄平扶贫开发公司），第三人秦建华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院(2021)黔2622民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2022年1月19日上诉人***，被上诉人中恒公司、黄平扶贫开发公司到庭接受本院询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求二审法院撤销（2021）黔2622民初783号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决对本案法律关系定性不准。本案的施工承包单位为中恒公司，上诉人是作为分包主体，本案的法律关系应为建设工程合同纠纷项下的建设工程分包合同关系，而非建设工程施工合同关系，所以原判决对本案的法律关系定性不准。二、原判决认定事实部分错误。1、原判决未认定秦建华与中恒公司系挂靠关系错误，从中恒公司在原审中提供的《工程项目施工内部承包责任合同》来看，明确的是企业内部经营承包，业主方黄平扶贫公司将涉案工程发包给中恒公司，中恒公司对涉案项目只收取管理费，不参与项目的实际建设，整个工程项目由中恒公司授权秦建华组建项目部，秦建华是项目部的负责人，也就是说项目部与中恒公司之间不管内部是什么关系，至少组建的项目部是中恒公司的项目部，是中恒公司授权秦建华组建的，根据《中华人民共和国建筑法》第26条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属于借用资质或者资质挂靠行为。从本案的事实来看，秦建华并非中恒公司的员工，内部承包只限于单位与员工之间，而中恒公司不能提供任何证据证明秦建华系该公司的员工或存在隶属关系。秦建华与中恒公司之间形成的就是典型的挂靠关系，而非内部承包关系。2、原判决认定上诉人与中恒公司不成立建设工程合同关系错误。如前所述，中恒公司与秦建华之间是挂靠关系，秦建华在涉案项目上实施的行为是职务行为，并且秦建华邀约上诉人来做涉案工程的过程当中并未对外公示涉案项目是中恒公司承包给他的，没有说与中恒公司没有任何关系，从始至终没有对上诉人公示告知过。因此，秦建华及涉案项目部的相关人员等实施的行为均是职务行为，在整个项目上包括与业主方黄平扶贫公司的对接、工程资料的移交等都是代表的中恒公司。所以本案的合同关系是建立在上诉人与中恒公司之间。更何况秦建华等人在项目上的身份，上诉人有理由相信秦建华在内的项目部上的管理人员代表的是中恒公司。在涉案合同的履行过程当中，涉案工程资料的移交、施工图纸的提供等都是项目部代表中恒公司履行相关义务；另外工程款的支付有中恒公司直接向上诉人支付的情况，同时也有中恒公司委托项目部的财务人员向上诉人支付的情况，中恒公司与项目部对外来讲是一个整体，对内来讲项目部是独立核算，项目部独立核算并未对外进行公示，作为上诉人应该获得的工程款，不管是中恒公司进行支付，还是项目部进行支付，都是中恒公司在支付上诉人工程款。项目部是中恒公司的项目部，项目部支付工程款也就是中恒公司支付的工程款，至于项目部有单独的财务人员，钱也是从中恒公司拨过来，项目部单独的财务人员对外不影响中恒公司作为付款主体的义务。综上所述，就涉案工程而言，无论是合同的签订，合同的履行，包括工程资料的交接、工程款的支付、工程款的结算还经中恒公司加盖行政公章进行确认都是在上诉人与中恒公司之间产生的。综合以上事实，秦建华与中恒公司之间成立挂靠关系，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条的规定，秦建华与中恒公司应对上诉人的诉请承担连带责任。3、原判决认定上诉人不同意追加秦建华作为本案被告错误。在原审法院向上诉人的释明时，上诉人明确提出，如果从合同相对性角度来说，上诉人认为涉案合同关系是建立在上诉人与中恒公司之间；如果从挂靠关系来说，秦建华与中恒公司因为是挂靠与被挂靠的关系，秦建华与中恒公司应对上诉人的诉请承担连带责任，并且本案中原审法院已经依职权主动追加秦建华作为本案的第三人参加诉讼，所以上诉人基于这些情况，上诉人的诉请可以变更为要求第三人秦建华与中恒公司对原告诉请承担连带责任是符合法律规定的。三、原判决认为业主方黄平扶贫公司不承担在欠付工程款范围内对上诉人承担责任错误。原判决认为业主方黄平扶贫公司不承担在欠付工程款范围内对上诉人承担责任是对法律的歪曲理解，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，只要认定上诉人是实际施工人，上诉人就可以突破合同相对性要求业主方在欠付工程款范围内向上诉人承担支付责任，该法律规定解决的是哪些人有义务付钱给实际施工人，除了实际施工人的合同相对人以外，业主方也有义务在欠付工程款的范围内付钱给实际施工人。从本案查明的事实来看，对于业主方黄平扶贫公司欠付工程款的金额，本案是查明并确认的，业主方黄平扶贫公司欠付工程款的金额约7000万，业主方黄平扶贫公司就应在欠付工程款范围内对上诉人承担支付责任。综上所述。上诉人认为：原判决认定事实部分错误，对法律错误理解导致判决错误，上诉人难以服判。为此，上诉人特根据法律的有关规定提起上诉，望二审法院予以改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人中恒公司辩称，一、一审法院认定“被上诉人中恒公司与上诉人***不存在合同关系”正确，根据合同相对性原则，上诉人无权向被上诉人中恒公司主张劳务费。在一审庭审中上诉人***也自认其是秦建华叫来做工的，其与被上诉人中恒公司未签订任何协议，而上诉人申请出庭的证人王某1、蔡某的情况与上诉人***的情况基本一致，均认可是秦建华叫其来做工的。中恒公司将易地扶贫搬迁谷陇镇大寨村安置点工程转包给秦建华后，秦建华叫上诉人来做工，由此可知，上诉人***仅与秦建华存在劳务合同关系，与被上诉人中恒公司不存在合同关系。上诉人提交的《***中国建设银行个人活期账户交易流水明细》中载明的2020年2月21日189000元的转款虽是被上诉人中恒公司转出，但这不能证明被上诉人中恒公司与上诉人存在劳务合同关系。首先，这189000元是***代王明波、罗云林、胡希芬领取的民工工资，被上诉人中恒公司向上诉人转款189000元是代秦建华支付的。其次，上诉人***在庭审中自认其收到中恒公司的款项仅有这一笔，如果上诉人与被上诉人中恒公司存在劳务合同关系，上诉人做了那么久的工，其不可能仅收到一笔中恒公司的款项，而相反被答辩人所获得的这些劳务款均是由秦建华支付。上诉人无任何证据证明其与被上诉人中恒公司存在合同关系。二、被上诉人中恒公司与秦建华不是挂靠关系，而是工程转包。被上诉人中恒公司与黄平县扶贫开发投资公司于2017年3月31签订《建设项目工程总承包合同》，由中恒公司承建案涉工程项目，后于2017年4月19日中恒公司与秦建华签订《工程项目施工内部承包责任合同》，中恒公司是在承接工程后将工程的承包给秦建华组织施工，秦建华并未参与招投标和订立总承包合同，秦建华承接工程的意愿是在总承包合同签订之后，故中恒公司将案涉项目工程转包给秦建华施工，应认定为转包。三、上诉人***是案涉工程的施工班主，其不属于实际施工人的范畴，不能突破合同相对性向被上诉人中恒公司主张劳务款。施工班组承包的不是建设工程施工，而是建设工程施工中某部分的劳务，其是受秦建华基于劳务合同而从事劳务事项的人员，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所指的实际施工人。为此，被答辩人不能突破合同相对性向答辩人主张劳务款。四、上诉人***在一审法庭辩论终结前未增加诉讼请求，其如在二审中增加诉讼请求的，二审法院不能对此一并审理。被上诉人中恒公司不同意上诉人增加的“秦建华承担支付责任”诉讼请求由第二审人民法院一并审理，二审法院不能对此一并审理。综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，请求人民法院依法判决驳回其上诉请求。

被上诉人黄平扶贫开发公司辩称，上诉人***诉被上诉人在欠付贵州中恒公司建设工程款范围内对上诉人承担支付责任，根据被上诉人与贵州中恒建设工程有限责任公司（原黄平县第二建筑工程公司）签定的《黄平县2017年度易地扶贫搬迁谷陇大寨安置点建设工程总承包合同》第71页专用条款第3条3.3.1款约定“不允许分包”，该案的第一被上诉人贵州中恒建设工程限责任公司违反合同约定把整体工程承包给原审第三人秦建华，被上诉人未与原审第三人秦建华、上诉人***有任何的合同关系，不应是本案被告，被上诉人认为贵州中恒建设工程有限责任公司应承担化解第三人秦建华与***等人的劳动合同纠纷的责任。被上诉人尊重和服从贵州省黄平县人民法院作出的（2021）黔2622民初783号民事判决。

第三人秦建华未向本院提交诉讼意见。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告中恒公司向原告支付工程款2,625,002.74元，同时承担迟延付款给原告造成经济损失［以本金2,625,002.74元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率（LPR）从2019年11月12日起计算至付清之日止］，到起诉时约为188,723.12元；二、判令被告黄平扶贫开发公司在欠付中恒公司建设工程款范围内对原告承担支付责任；三、判决二被告共同承担本案件受理费和保全费。

一审法院查明：中恒公司原名黄平县第二建筑工程公司，2018年2月8日更名为贵州中恒建设工程总公司，2020年5月14日又更名为贵州中恒建设工程有限责任公司。2017年3月30日，黄平县第二建筑工程公司与发包人黄平扶贫开发公司订立《黄平县2017年度易地扶贫搬迁谷陇镇大寨安置点工程》（以下称大寨安置点工程项目）承包合同，由黄平县第二建筑工程公司承建大寨安置点工程项目。同年4月19日，黄平县第二建筑工程公司与第三人秦建华订立《工程项目施工内部承包责任合同》，将向黄平扶贫开发公司承包的大寨安置点工程项目全部交秦建华完成，秦建华按工程总造价的一定比例向黄平县第二建筑工程公司缴纳承包管理费。大寨安置点工程项目施工过程中，原告称受秦建华之邀承建了该工程中的模板工程，但双方并未订立相关承包协议。2019年12月11日，经***与秦建华及为秦建华管理工程人员王波、王开庆等人结算，原告完成的工程量价款为17616102.74元。截至2020年11月12日，尚有2625002.74元工程价款未支付给原告***。由于***等参与承建大寨安置点工程项目因欠付工程款导致欠付农民工工资问题，***等人多次信访，作为发包人的被告黄平扶贫开发公司便要求***等人提供工程结算单。2020年11月12日，黄平扶贫开发公司出具收据，收到了加盖有中恒公司公章的包括***等三人的工程结算单，收据上载明的结算价款、已支付价款、欠付价款与原告的主张相同。中恒公司在诉讼中提出，2020年11月12日黄平扶贫开发公司收到的加盖有中恒公司公章的结算单在其公司用章登记表中没有登记，要求对该印章的真伪进行鉴定，而原告及原告申请出庭作证的证人蔡某、王某2均称该公章系中恒公司副经理邓某某加盖，并要求一审法院通知邓某某出庭作证。一审法院通知邓某某出庭作证后，其以有重要工作要处理为由未予出庭，其提供的证人证言不肯定也不否认公章系其加盖。中恒公司主张本案属于原告与秦建华之间的劳务合同纠纷，而原告则认为其不仅只是提供劳动力，还提供了设备、材料等来完成其承包的模板工程，本案应为建设工程施工合同纠纷。中恒公司还认为本案原告得到的各种款项是由秦建华支付，系秦建华与原告订立的合同，应由秦建华承担相关法律责任，原告不能突破合同相对性原则向中恒公司主张权利。而原告则认为，中恒公司与秦建华订立的《工程项目施工内部承包责任合同》并未对外公示，项目结算秦建华也只是项目负责人，原告有理由相信秦建华行为的法律后果应由中恒公司承担。一审法院向原告释明，秦建华对本案的处理结果可能有利害关系，其是否申请追加秦建华作为本案被告，要求秦建华作为本案建设工程施工合同的相对方承担相应法律责任，但原告表示其合同的相对方就是中恒公司，不同意追加秦建华作为被告。另查明，大寨安置点工程项目已于2019年5月通过竣工验收投入使用，黄平扶贫开发公司尚欠中恒公司的项目工程款约70000000元。原告***所承包的工程已得到的工程款，除因其信访后由中恒公司于2020年2月21日支付的注明为“工资”的189000元外，原告认可其他的均由秦建华或其委托的财务人员支付，工程结算也是在原告和秦建华以及为秦建华管理工程的人员之间进行。本案在审理过程中，原告向本院申请对中恒公司、黄平扶贫开发公司的银行存款2813725.86元采取财产保全措施。依原告申请，本院裁定冻结了中恒公司的银行存款2813725.86元。

一审法院认为，本案当事人之间虽未订立书面合同，但明显合同成立和履行在《中华人民共和国民法典》施行之前，也即法律事实引起的纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依法应适用《中华人民共和国民法典》施行之前的法律、司法解释。关于本案是否对中恒公司主张的印章进行鉴定的问题。鉴于本案由于欠付工程款导致欠付农民工工资问题引起***等人多次信访、工程发包方黄平扶贫开发公司要求相关方出具结算单据的实际，结合本案的证人证言，一审法院认为该公章就系中恒公司加盖，无必要进行鉴定。关于本案合同的性质。本案原告不仅投入劳务，而且投入了设备、材料，完成了大寨安置点工程项目中的部分建设内容，故本案应属于建设工程施工合同纠纷。关于本案谁是原告合同相对人的认定问题。虽然中恒公司与秦建华订立的《工程项目施工内部承包责任合同》并未对外公示，但原告认可是秦建华要约其对大寨安置点工程项目进行施工，同时基于工程款基本由秦建华或其委托的财务人员支付、工程结算也是由原告与秦建华和秦建华管理工程的人员之间进行的实际，一审法院认为本案原告的合同相对人为秦建华，而非原告主张的中恒公司。中恒公司在原告与秦建华等人的结算单据上加盖公章的行为不能表明其公司就是原告合同的相对人。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”由于系秦建华与原告订立的建设施工合同，根据合同相对性原则，原告应当向秦建华主张欠付工程价款的法律责任，而不是向中恒公司主张。原告未起诉秦建华，经一审法院释明其不同意追加秦建华为本案被告对其承担法律责任，一审法院对原告主张由中恒公司承担欠付工程款责任的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为大寨安置点工程项目发包人的被告黄平扶贫开发公司虽欠大寨安置点工程项目工程款约70,000,000元，但其承担法律责任应以***主张的合同相对方中恒公司承担法律责任为前提，在中恒公司不承担法律责任的情况下，原告要求黄平扶贫开发公司在欠付工程价款范围内承担法律责任的诉讼请求不符合法律规定，一审法院因此不予支持。而秦建华未出庭参加诉讼，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，不影响案件的处理。综上理由，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费27,800元，减半收取13,900元，案件保全费5,000元，共计18,900元，由原告***负担。

本院二审期间，上诉人***及被上诉人中恒公司、黄平县扶贫开发公司未提交新证据。

经审理，本院查明的案件事实与一审认定一致，予以确认。

本院认为，从一审法院及本院查明的事实来看，上诉人***认可是秦建华要约其对大寨安置点工程项目进行施工，并且该施工工程款基本由秦建华或其委托的财务人员进行支付，工程结算也是由上诉人与秦建华和秦建华管理工程的人员之间进行。虽然中恒公司在上诉人与秦建华等人的结算单据上加盖公章，但该行为不能表明中恒公司就是上诉人的合同相对人。因此，本案中上诉人***的合同相对人为秦建华，而非中恒公司。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案上诉人***虽与秦建华之间存在一份结算依据，但上诉人并未要求秦建华承担相应的合同责任，一审法院追加秦建华作为第三人参加诉讼，但本案一审、二审秦建华均未出庭，因此，该结算依据作为孤证并未有秦建华认可等证据予以佐证，该结算款项的事实无法查明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被上诉人黄平县扶贫开发公司作为发包方，应当在其所欠付的7000万工程款范围内承担责任，但因上诉人***与原审第三人秦建华之间的结算款项的事实无法查清，因此，***的该项上诉请求，本院不予支持。被上诉人黄平县扶贫开发公司在欠付工程款范围内承担责任，并不以合同相对方承担责任为前提，因此，一审法院适用法律错误，但判决结果正确，本院纠正后予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈生燕

审 判 员　杨华敏

审 判 员　郑华品

二〇二二年三月八日

法官助理　董　宇

书 记 员　蒋诚霄