***诉山东中允建设有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一案一审民事判决书

山东省龙口市人民法院

民 事 判 决 书

（2013）龙民三初字第15号

原告：***，男，1969年6月13日出生，汉族，农民，户籍地：四川省南江县东榆镇跃进村7社。

委托代理人：邹中夏，山东崇真律师事务所律师。

委托代理人：姚大维，山东崇真律师事务所律师。

被告：山东中允建设有限公司。（下称第一被告）

法定代表人：马学禹，任董事长。

委托代理人：刘国顺，该公司项目经理。

委托代理人：迟玉栋，龙口市法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1972年12月11日出生，汉族，农民，户籍地：四川省南江县东榆镇文光村文光社。（下称第二被告）

原告***与被告山东中允建设有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人邹中夏、姚大维，被告山东中允建设有限公司的委托代理人迟玉栋，被告***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，原告系第二被告雇佣的在第一被告工地施工的工人。2010年4月21日上午11时许，原告在第一被告施工的龙口市龙门花园二期17号、18号住宅楼工地上施工中，不慎从6米高的脚手架板上坠落跌伤。入龙口市人民医院住院治疗14天，医生诊断为：“左颞骨骨折，头皮血肿，脑挫裂伤。”原告伤愈后，与第一被告项目部经理刘国顺达成赔偿协议，但并未兑现。原告诉至法院，请求二被告赔偿原告伤残赔偿金、护理费、误工费、住院期间伙食补助费、交通费计10000元，由二被告承担诉讼费。

被告山东中允建设有限公司辩称，第一被告对原告所受的损害不应再承担赔偿责任。第一被告已为原告支付医药费20000元，有第二被告书写的支款单为证。第一被告的项目部经理刘国顺与原告在张益晶的主持下于2011年4月15日达成了一次性解决的赔偿协议，并且赔偿款16000元已付清，有证人作证，原告再次起诉第一被告是没有道理的。

被告***辩称，我认为我不应当承担赔偿责任，我不承认我与原告是雇佣关系，我不具备承包资质，不应该承担法律责任，活是给公司干的，我只是技术指导，原告过来干活通过其表兄弟过来干活的。事发经过属实，但是原告与刘国顺之间达成的协议我不清楚。

经审理查明，被告山东中允建设有限公司承建龙门花园二期部分工程，刘国顺为该公司项目经理，负责龙门花园二期17#、18#楼的施工。2010年元月1日，刘国顺（甲方）代表被告山东中允建设有限公司与被告***（乙方）签订施工劳务合同书，工程名称为龙门花园二期17#、18#住宅楼，工程地址为龙门花园一期两侧、府北一路南侧，承包方式为包清工，承包范围为施工图纸中（含外围1米内）除甩项内容外的土建工程因装饰不抹顶变刮水泥浆及外墙保温（乙方只负责人工）工程，工期自2009年11月28日至2010年9月30日，工程造价：按建筑面积￥160.00／㎡计算（承包价格中含文明施工费及施工人员安全生产保险费），合同约定施工过程中安全生产、文明施工等由乙方负责并管理。被告***无建筑施工资质。2010年正月十五过后，原告的表哥潘继荣与被告***口头约定，由潘继荣、潘继荣妻子、原告三人干木工即拆支模板，每平方米给原告三人13元，后双方商定每平方米为14元。完工后，包括原告***在内的各班组领取报酬后在收据上签字，收据载明：“我系***劳务队在龙口市龙门二期工地17#18#楼工程的施工人员，今收到我所做工程全部工程款余款，现我所完成的工程款项已全部结清，我将负责发放此工程所有工人的工资，如有纠纷与山东中允建设有限公司及刘国顺项目部无关。2010年12月10日，原告***作为施工班组长，被告***作为劳务承包人，在龙门二期17#18#楼一层至屋面主体及二次结构木工工程结算单上签字确认。

2010年4月21日，原告在17#楼1楼拆卸模板时从脚手架上摔下受伤。当日原告即被送至龙口市人民医院接受治疗，经诊断为：1、脑挫裂伤；2、t-SAH3；3、左颞骨骨折；4、头皮血肿，原告于2012年5月5日出院，前后共住院14天，住院期间花费医疗费37871.67元，原告自付16000元，被告***垫付21871.67元。2011年1月21日，被告***从被告山东中允建设有限公司处支取现金2万元，现金支出单载明事由为：垫付贰万元龙门工伤款（从保险公司支付医药费中扣除）。被告***在庭审中承认原告作业时室内无任何防护措施。

2011年4月15日，经龙口市东莱第三法律服务所法律工作者张益晶协调，原告***（乙方）与第一被告项目经理刘国顺（甲方）签订协议书一份，协议约定：“概况2010年元月1日甲方承包了龙门花园二期17#.18#住宅楼工程。期间甲方将部分工程转包给四川籍***。同年3月中旬黄雇乙方到该工地从事木工。四月二十一日，上午11时许乙方在工作中不慎从6米高架板坠落，致乙进龙口市人民医院治疗14天，经医诊乙左颞骨骨折、头皮血肿、脑挫裂伤。乙伤后，黄承担了部分医疗费用。现因赔偿问题商索至今，经甲、乙协商同意，达成协议如下。一、甲方同意乙方要求，给乙方赔偿壹万陆仟元笔下清.作一次性处理。二、其它赔偿乙同意起诉向***追偿。三、上述协议双方同意签名盖手捺印生效。”协议签订后，刘国顺在张益晶办公室将16000元交付原告。2011年4月16日，原告***委托张益晶担任其与***索赔纠纷一案的诉讼代理人，并由张益晶书写了民事诉状，后又解除了与张益晶的代理合同。

2011年5月6日，原告***为赔偿事宜将被告山东中允建设有限公司诉至法院，请求对方赔偿其伤残赔偿金、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费等损失。该案审理中，根据原告申请及本院委托，烟台信恒翔司法鉴定所于2011年8月8日作出烟台信恒翔司鉴所［2011］临鉴字第821号鉴定意见书，鉴定意见如下：1、***的颅脑损伤构成九级伤残；2、建议休治时间为6个月。住院期间2人护理，出院后1人护理15日。鉴定费1300元由原告***预交。2011年12月7日，原告***向本院提出撤诉申请，本院于2012年12月8日作出（2011）龙民三初字第379号民事裁定书准予原告撤回对被告的起诉。

2012年12月12日，原告又诉至本院，请求判令二被告赔偿原告残疾赔偿金、护理费、误工费、住院期间伙食补助费、交通费计10000元，由二被告承担诉讼费。审理中，原告将诉讼请求变更为71158.5元，具体包括：1、伤残赔偿金33368元（按农民身份九级伤残主张8342元／年×20年×20%）；2、护理费2150元（50元／天／人×2人×住院14天＋50元／天／人×1人×出院后15天）；3、误工费17620.5元（按建筑业标准主张35241元／12个月×6个月）；4、住院伙食补助费420元（30元／天×14天）；5、医疗费16000元；6、交通费300元；7、鉴定费1300元。原告要求被告***承担赔偿责任，被告山东中允建设有限公司承担连带责任。

上述事实有施工劳务合同书、住院收费专用票据、住院病历、木工工程结算单、收条、现金支出单、协议书、授权委托书、民事诉状、鉴定意见书、鉴定费单据、民事裁定书、调查笔录、（2011）龙民三初字第379号卷宗开庭笔录等证据在卷佐证。

本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告***从被告山东中允建设有限公司处的承包方式为包清工，安全生产、文明施工由其负责并管理，且根据被告***在调查笔录、庭审中陈述原告到其处干活由其向原告发放工资及原告作为施工班组长、被告***作为劳务承包人在木工工程结算单上签字等情形，原告与被告***之间形成劳务关系，事实清楚，被告***为接受劳务一方，未能在原告从事室内涉高作业时采取必要的防护措施，导致原告摔伤，应承担侵权责任。

原告称2011年4月15日的协议是与刘国顺签订的，刘国顺从被告山东中允建设有限公司处承包工程后又分包给***，故不能免除被告被告山东中允建设有限公司的责任。本院认为，原告在2011年5月6日和2012年12月12日两次起诉中，均认可刘国顺系山东中允建设有限公司项目经理，后在庭审中虽予以否认，但未提交相反证据证明其主张，故本院对刘国顺系山东中允建设有限公司项目经理的身份予以认定。被告山东中允建设有限公司虽将工程分包给无施工资质的***，但因原告已经与被告山东中允建设有限公司就赔偿问题达成协议且已履行，故原告再请求被告山东中允建设有限公司承担侵权责任，本院不予支持。

关于原告的损失，原告主张的误工费，应根据原告误工时间和收入状况确定，因原告不能举证证明最近三年的平均收入状况，可以按照相同行业即建筑业上年度职工平均工资计算，原告按2011年建筑业平均工资标准主张误工费，不违反法律规定，本院依法予以支持。原告主张交通费300元，但未提交证据支持，对原告该项主张本院不予支持。综上，原告因受伤所造成的相关损失如下：1、残疾赔偿金33368元（8342元／年×20年×20%）；2、护理费2150元（50元／天／人×2人×住院14天50元／天／人×1人×出院后15天）；3、误工费17620.5元（35241元／12个月×6个月）4、住院伙食补助费420元（30元／天×14天）；5、医疗费16000元；6、鉴定费1300元，以上合计70858.5元。因原告已经根据与被告山东中允建设有限公司的协议得到16000元赔偿，该款应予扣除。扣除后为54858.5元应由被告***赔偿。鉴于本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：

一、被告***于判决生效后十日内赔偿原告***残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费等损失合计54858.5元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1579元，原告***承担363元，由被告***承担1216元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审　判　长　　刘　妮

人民陪审员　　秦万兴

人民陪审员　　唐禄庭

二〇一四年一月十日

书　记　员　　刘柄弟