某某与李淑玉、某某、阳江市江城建筑工程公司合同纠纷一案民事二审判决书

广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤20民终4896号 上诉人（原审原告）：**，男，1969年1月23日出生，汉族，住广东省阳春市***************。 委托诉讼代理人：***，湖南澧州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李淑玉，女，1968年3月12日出生，汉族，住广东省中山市*************。 被上诉人（原审被告）：***，男，1959年10月25日出生，汉族，住广东省中山市*************。 原审第三人：阳江市江城建筑工程公司，住所地广东省阳江市市区******，统一社会信用代码914*1*********203K。 法定代表人：**1。 上诉人**因与被上诉人李淑玉、***，原审第三人阳江市江城建筑工程公司（以下简称江城公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、2002年江城公司设立阳江市江城建筑工程公司中山分公司（以下简称江城中山分公司），设有三乡办公室，由**经营三乡业务。2007年李淑玉、***与**结识后，双方共同合作，以江城中山分公司名义对外承揽工程业务，共同管理，共同盈利，共承接11个工程项目。2008年2月29日，江城公司批准成立阳江市江城建筑工程公司中山强龙分公司（以下简称江城强龙分公司），李淑玉担任负责人，江城强龙分公司成立后承接了3个工程项目。2008年6月5日，双方对共同合作的项目以书面协议确定利润分配：李淑玉占60%，**占40%，李淑玉负责管理出纳，**负责管理会计，一切开支双方或双方授权的人签字确认。双方合作承揽的14个项目盈余款共计14706774.8元，（2016）粤20刑终174号卷宗对此予以确认。2008年9月7日，李淑玉、***为独吞盈余款项，与刑警**合谋，将双方分得的合作经营管理费30万元捏造为职务侵占税款，并向派出所报案，**被立案。**利用侦查权将非法扣押的公司公章直接交给李淑玉，帮助其变更银行印鉴，取走双方合作的银行现金及全部工程款，全部侵占上述14706774.8元盈余款。2009年5月19日，**对**提出控告，在检察院督促下案件被撤销并解除对**的取保候审。后**被行政记大过和撤职处分。2012年8月16日，**控告***、李淑玉诬告陷害罪，法院判***、李淑玉有罪。（2015）中一法刑一初字第577号查明双方在合作经营中出现分歧，并认定双方分得的30万元为暂分款。二、一审中**提供大量证据证明双方的合作关系。公安局委托作出的粤执会鉴字（2009）第J006号司法审计中，清楚写明是对***与**合作经营项目资金来源及使用情况进行审核。***夫妇与**合作是众所周知的事实：所有项目施工人、材料供应商，以及相关案件检察官、法官及纪委办案人员是知道双方合作的。办理***夫妇诬告陷害案的民警都是围绕双方合作工程项目调查取证的。（2015）中一法刑一初字第577号及（2016）粤20刑终174号案件也证明了合作事实。依据民事诉讼法相关解释规定，***、李淑玉认为不存在合作关系，其应承揽举证责任，但其没有提供任何证据证明双方不存在合作。《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定：合议庭成员确定后，除因回避或者其他特殊情况不能继续参加案件审理外，不得在案件审理过程中更换。一审法院第三次开庭时法官突然换人，**没有接到任何通知。一审法院违反集中审理原则和直接原则。新换的法官完全不了解案情且明显偏袒对方。一审法院法官故意违背事实和法律，故意程序违法，判决严重错误。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持，驳回**的上诉。 李淑玉没有出庭应诉及提供书面答辩意见。 **于2019年6月25日向一审法院起诉请求：1.判令***、李淑玉支付**的合作盈余款6392691.63元；2.判令***、李淑玉承担本案全部诉讼费。庭审过程中，**增加诉讼请求，判令***、李淑玉支付**资金占用利息（以6392691.63元为基数，自2008年10月9日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）。 一审法院认定事实：李淑玉和***系夫妻关系。 1989年8月10日，江城公司成立。 2002年11月21日，江城中山分公司成立，负责人为***，经济性质为集体所有制。2005年7月8日，江城中山分公司与**成立劳动合同关系，**在公司岗位担管理工种，合同期从2005年7月1日至2006年7月1日止。 2007年12月24日，江城公司出具《关于设立中山强龙分公司及人员聘任决定书》，内容为：同意成立江城强龙分公司；聘任李淑玉同志为江城公司副总经理兼强龙分公司经理，任期暂定五年；聘任**同志为强龙分公司副经理；聘任***工程师为强龙分公司技术负责人。 2008年1月1日，甲方江城公司与乙方江城强龙分公司签订《承包经营合同》，约定由乙方承包甲方中山三乡分公司事宜，承包方式为自主经营、独立核算、自负盈亏，承包时间从2008年元月1日起至2012年12月31日止。合同甲方落款处盖江城公司印章，乙方落款处签**名。 2008年2月29日，江城强龙分公司成立，负责人为李淑玉，经济性质为集体所有制。 根据**提供的证据，涉案诉争的工程及工程款分别如下： 一、甲方裕元工业有限公司、乙方江城中山分公司签订《工程承揽合约书》，约定甲方将中山**外箱厂厕所工程交由江城中山分公司承揽，工程款总金额42000元，工程应于2007年11月5日前开工。甲方已于2008年1月4日支付工程款。**称***、李淑玉收取侵占42000元。 二、甲方***元制鞋有限公司、乙方江城中山分公司签订《工程承揽合约书》，约定甲方将***元厂闲置地围墙工程交由江城中山分公司承揽，工程款总金额206000元，工程应于2007年11月11日前开工。**称***、李淑玉收取侵占其中111960.5元。 三、甲方东莞翔成电子科技有限公司、乙方江城中山分公司签订《工程承揽合约书》，约定甲方将黄江M3-M4员工宿舍主体工程交由江城中山分公司承揽，工程应于2007年11月20日前开工。经对账，工程款总金额21322600元。**称***、李淑玉收取侵占其中2683600元。 四、甲方裕元工业有限公司、乙方江城中山分公司签订《工程承揽合约书》，约定甲方将中山**厂房整改工程交由江城中山分公司承揽，工程应于2008年2月27日前开工。经对账，工程款总金额841000元。**称***、李淑玉收取侵占841000元。 五、甲方裕元工业有限公司、乙方江城中山分公司签订《工程承揽合约书》，约定甲方将中山新展新增仓库车间土建工程交由江城中山分公司承揽，工程款总金额771000元。**称***、李淑玉收取侵占771000元。 六、甲方东莞裕民电子科技有限公司、乙方江城中山分公司签订《工程承揽合约书》，约定甲方将黄江CROCS厂区人行道、东面土方及二路停车场交由江城中山分公司承揽。经对账，工程款总金额314600元，甲方已于2008年1月15日支付。**称***、李淑玉收取侵占314600元。 七、甲方东莞***元精成门诊部、乙方江城中山分公司签订《工程承揽合约书》，约定甲方将***元五路元立厂路口道路工程交由江城中山分公司承揽，工程款总金额85000元，甲方已于2008年4月21日支付。**称***、李淑玉收取侵占其中5068.5元。 八、甲方裕元工业有限公司、乙方江城中山分公司签订《工程承揽合约书》，约定甲方将中山新展新增车间道路排水工程交由江城中山分公司承揽。经对账，工程款总金额141290元，甲方已于2008年5月16日支付。**称***、李淑玉收取侵占141290元。 九、甲方东莞黄江宝泰鞋材厂、乙方江城中山分公司签订《工程承揽合约书》，约定甲方将黄江宝泰办公楼扩建土建工程交由江城中山分公司承揽。经对账，工程款总金额18700元，甲方已于2008年7月11日支付。**称***、李淑玉收取侵占其中198元。 十、工程验收（估验）单显示：发包公司东莞裕元工程部将中山新展办公楼工程（土建+水电）交由施工厂商江城中山分公司承揽，于2008年8月4日实际完成，说明：开发票金额189100元。2008年8月7日，中山市地方税务局三乡税务分局开具发票，付款方裕元工程有限公司，收款方江城中山分公司，工程款189100元。**称***、李淑玉收取侵占189100元。 十一、甲方东莞翔成电子科技有限公司、乙方江城强龙分公司签订《工程承揽合约书》，约定甲方将***成厂房B段标土建工程交由江城强龙分公司承揽，工程应于2008年3月20日前开工。经对账，工程款总金额9460365元。**称***、李淑玉收取侵占其中5403865元。 十二、甲方东莞***升科技电子厂、乙方江城强龙分公司签订《工程承揽合约书》，约定甲方将***升污水厂扩建土建工程交由江城强龙分公司承揽，工程应于2008年3月24日前开工。经对账，工程款总金额2359000元。**称***、李淑玉收取侵占其中212000元。 十三、甲方裕元工业有限公司、乙方江城强龙分公司签订《工程承揽合约书》，约定甲方将中山**E坑瓦楞纸车间扩建工程交由江城强龙分公司承揽，工程应于2008年4月15日前开工。经对账，工程款总金额160000元。**称***、李淑玉收取侵占160000元。 2008年6月5日，甲方李淑玉、乙方**签订《合作协议》，双方就江城强龙分公司合作经营事宜约定如下：甲方负责所有经营的投资资金，乙方负责公司执业联系及生产经营；甲方占利润60%，乙方占利润40%。协议还约定了其他内容。协议甲方落款处签李淑玉名并捺印，乙方落款处签**名并捺印。 2008年8月13日，江城强龙分公司通过银行向江城中山分公司支付300000元。一审庭审中**称，2008年8月13日，从强龙分公司支出出去，其中300000元支付至其名下的江城中山分公司的建设银行账户，其中300000元支付给中山市三乡镇新一代工程部（李淑玉作为个体户的账户）。 另查，2009年3月25日，广东执信司法会计鉴定所出具《司法会计鉴定意见书》[粤执会鉴字（2009）第J006号]，载有：2007年10月***以江城中山分公司名义向东莞翔成电子科技有限公司承揽了黄江M3-M4宿舍主体工程，承揽总价2114.64万元，2007年10月28日，**以江城中山分公司的名义将黄江M3-M4宿舍主体工程转包给***；2008年3月江城强龙分公司对东莞翔成电子科技有限公司B段厂房进行工程投标并以3290万元中标；根据送审资料，计算得出被审计工程项目尚应结余资金2654092.82元；由于送审的收支单据中，存在大量自制且无合规审批手续的支出单据，尤其存在以大额现金支付材料款的情况；以上审计结论建立在假设送审单据支付是真实的基础上进行的，由于送审单据中存在大量的支付材料款单据且缺乏有效的审批制度，我们认为有必要向已经支付工程材料款的供应商进行货款结算的对账工作。 再查，2009年4月27日，江城强龙分公司向中山市**信用合作社三乡营业部申请变更印鉴。2009年5月7日的两张农村信用合作社支票显示：江城强龙分公司备用90000元、中山市三乡镇丰彩窗帘店往来款617000元，2009年5月8日的农村信用合作社支票显示：江城强龙分公司工资470000元。以上共计1177000元。 在一审庭审时，*****一至十项的工程均是其挂靠江城中山分公司时所承接的工程，与**无关。**认为该十项工程是***、李淑玉挂靠其负责的江城中山分公司时，双方共同承接的工程，应按各50%分配盈利。因为***、李淑玉在挂靠江城中山分公司期间，洽谈并承接了东莞***成电子科技有限公司M3、M4栋员工宿舍楼工程，后***、李淑玉将该项工程转交江城中山分公司承接，江城中山分公司又将该工程经过**分包给***。***、李淑玉在此项工程中没有收取江城中山分公司任何费用，作为其挂靠江城中山分公司对公司的回报。此外，在**与***、李淑玉于2008年6月5日签订《合作协议》后，双方一直没有承接工程。**认为，该一至十项工程是***、李淑玉在挂靠江城中山分公司时，**是该分公司的实际控制人，故该十项工程是双方共同承接的，应按各50%分配盈利。 一审法院认为，涉案工程由江城中山分公司或江城强龙分公司承揽，**主张其挂靠江城中山分公司经营、是江城强龙分公司的实际经营者，与***、李淑玉合作承接涉案工程，而***、李淑玉则主张涉案工程与**没有关系，故本案争议焦点为**与***、李淑玉在涉案工程承接中是否存在合作关系。一审庭审中，双方确认涉案工程均发生在2008年6月5日***、李淑玉与**签订的《合作协议》之前，签订合作协议后没有承接新的工程。关于2008年6月5日前**与***、李淑玉是否存在合作关系，**主张其与江城公司在签订《承包经营合同》时就与***、李淑玉存在合作关系，双方没有签订书面协议，口头约定五五分成，故主张涉案以江城中山分公司名义承接工程的工程款应与***、李淑玉各占利润50%，但***、李淑玉对此不予确认；又主张以江城强龙分公司名义承接工程的工程款应按合作协议中的约定即***、李淑玉占利润60%，**占利润40%，但承接的工程发生在签订合作协议前。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”**未能提供证据证实就涉案工程承接中**与***、李淑玉之间存在合作关系，故**要求***、李淑玉支付合作盈余款的诉讼请求，因**所提交的证据不足以证明其**的事实，一审法院不予支持。 关于***、李淑玉变更印鉴取走的1177000元。**主张***、李淑玉取走该款项，并提供了农村信用合作社支票予以证明，该支票载有“往来款”、“工资”、“备用”；***、李淑玉对此予以确认，但称该款项用于支付工人工资。结合**以及证据，***、李淑玉的**可信度较高，一审法院予以采信，对**关于***、李淑玉侵占该款项的主张亦不予采信。 综上所述，一审法院认定**起诉理据不足，一审法院不予支持。第三人江城公司经一审法院合法传唤不到庭，一审法院视为其放弃**及质证等权利。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。一审案件受理费56549元、保全费5000元，共计61549元（**已预交），由**负担。 二审期间，**向本院提供如下证据：一、山公刑鉴通字【2009】260078号鉴定结论通知书，证明***于2009年4月3日已签收公安局的司法审计且未在规定的时间内提出复议，***完全同意司法鉴定结论，**与***夫妇存在合作经营关系。二、***、李淑玉询问笔录，证明**与***夫妇存在合作经营关系，只有合作关系才有分利润。三、民事起诉状、传票、民事裁定书，证明**与***夫妇合作关系继续有效，公司产生任何债权债务按占股承担分配。四、工程项目经济内部承包合同，证明**与***夫妇存在合作经营关系。***质证意见为：上述材料都是**提供的，真实性由法院来认定。***确认双方关于强龙公司的合同。**与其他人签订的协议，没有理由让***来付钱，涉案的钱实际上是江城公司收的。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”2008年6月5日，李淑玉、**签订《合作协议》，双方就江城强龙分公司合作经营事宜作如下约定：李淑玉负责所有经营的投资资金，**负责公司执业联系及生产经营；李淑玉占利润60%，**占利润40%。该《合作协议》能够证明2008年6月5日双方形成合作关系，但对于此前双方是否存在合作关系，**仍负有举证责任。涉案工程均承接于2008年6月5日之前，签订合作协议后没有承接新的工程。**提供的证据不足证实**与***、李淑玉在涉案工程中存在合作关系，故**要求***、李淑玉支付合作盈余款，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56549元（**已预交），由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十一月九日 书记员　　***