山东兴昌建设工程有限公司与山东北斗置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省昌邑市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁0786民初1685号

原告：山东兴昌建设工程有限公司，住所地：昌邑市利民街东首。

法定代表人：潘兆科，董事长。

委托诉讼代理人：张泽公，山东恒昶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈建华，公司职工。

被告：山东北斗置业集团有限公司，住所地：潍坊市潍城区民生西街**。

法定代表人：王树明，经理。

委托诉讼代理人：周红、吉明，山东英拓（滨海）律师事务所律师。

原告山东兴昌建设工程有限公司诉被告山东北斗置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东兴昌建设工程有限公司的委托诉讼代理人张泽公、陈建华，被告山东北斗置业集团有限公司的委托诉讼代理人周红、吉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告山东兴昌建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：请求依法判决被告支付欠款1407072.61元及利息，并承担诉讼费用。

事实与理由：原、被告系建设工程施工合同关系。在履行合同过程中，双方发生纠纷诉至人民法院，根据潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终6240号民事判决书认定的事实：合同外零星工程款部分、初庆松以房抵账部分、外墙保温、涂料及面砖镶贴施工债权转让部分、停工损失部分，可另行提起诉讼，现就该部分被告未支付款项提起诉讼，请人民法院依法作出公正判决。

被告山东北斗置业集团有限公司辩称：原告所诉无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人对证据进行了交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据审查确认的证据，结合当事人陈述，认定案件事实如下：

2012年6月15日，原告（乙方）山东兴昌建设工程有限公司与被告（甲方）山东北斗置业集团有限公司签订《建设工程施工合同》、《施工合同（补充协议）》及《合同使用协议》各一份，约定被告将位于昌邑市××路××街××屯××区的“昌邑十二庭院13＃、15＃住宅楼承包给原告施工，总建筑面积8359.04平方米，其中13＃住宅楼4179.52平方米，砌体结构六层；15＃住宅楼4179.52平方米，框架结构六层。原、被告在履行合同过程中产生纠纷，经昌邑市人民法院和潍坊市中级人民法院两级法院审理，终审判决：山东北斗置业集团有限公司支付山东兴昌建设工程有限公司建设工程款2371193.36元及利息；山东兴昌建设工程有限公司向山东北斗置业集团有限公司开具796056元的发票。但终审判决当中，留下四个问题，要求当事人待证据充分后，可另行主张权利。一、涉案合同外零星工程款问题；二、初庆松以房抵账协议的履行情况及债权转让问题；三、13号、15号楼外墙保温施工及债权转让（涉及吴凤吉部分）问题；四、15号楼的停工损失问题。

一、关于零星工程款问题

原告提交如下证据：

1、提交发票原件一份，该发票记载零星工程款项为17680元，该发票是原告公司项目经理陈建华向被告出具的，主张在原审生效的判决书中已将该款项记入了被告的已付款项，但是在生效判决书中的工程审计过程中并未包含该施工项目，该款项是被告未支付款项，属于被告的付款漏项。

2、提交由被告的工作人员王明利与原告的项目经理陈建华签订的工程量说明一份，证实十二庭院一期院内配套维修工程造价5680元，同时提交王明利出具的证明一份，证明该工程系真实的，该零星工程在生效判决书中未记入，属于遗漏的工程，被告应当依法支付相应的工程款项。

上述两部分零星工程合计价款是23360元。

3、提交山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司出具的关于申请山东兴昌建设工程有限公司与被申请人山东北斗置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中昌邑十二庭院13#、15#住宅楼项目工程造价的补充鉴定意见书复印件一份，该报告中没有这两部分零星工程量内容。

被告质证：对发票的真实性无异议，但我方至今未收到该发票，在之前涉案庭审中我方提交了陈建华出具的收条、转账支票，证明我方已支付了该部分款项，该款项系我方向原告支付的13、15号楼工程及配套施工款项，并非原告所述的零星工程款，且据公司核查我公司并未委托陈建华在合同之外干零星工程，我方与陈建华签订的施工合同系总包合同，没有所谓的零星工程。对工程量说明和证明的真实性不认可，工程量系复印件，该说明的出具人亦非我公司项目工作人员，原告提交的工程量说明及证明都是一期的，与判决中另行主张的二期不相符。对鉴定书的真实性无异议，但该鉴定书是对二期13#、15#楼工程造价的鉴定，无法证明其遗漏了所谓的零星工程，另外原告提交的发票恰恰是其应向我方开具的涉案工程工程款的发票，并非零星工程款发票。

原告认可5680元是一期工程的，要求法院依法审查认定。针对发票问题，原告主张：建设工程发生在原、被告之间，正常的开具发票收款方应当是本案原告，付款方是本案被告，发票的开具由原告财务人员在本公司给被告开具就可以了，但陈建华作为原告的项目经理在履行职务行为之外自行组织人员为被告干了一部分零星工程，这部分款项并不在原、被告之间的施工合同之内，所以原告也不给被告开具相应的发票，因此陈建华以个人名义到税务机关代开了该零星工程的发票，因此在发票中收款方为陈建华个人，但生效的判决书认定陈建华系职务行为，我们根据法院对该事实的认定主张权利。

被告认为根据原告的陈述，其作为原告主体起诉该部分款项不适格。

本院审查认为，原告认可涉案的5680元工程款属一期工程，不在本案合同之内，而为原告出具证明的王明利是北斗一期物业负责人，而被告对工程量和证明人身份均不认可，原告提交的两份证据，证明力不足，不能认定其主张；而原告根据发票主张的17680元，原始发票尚未给被告，且原告认可该部分工程量是陈建华个人行为，而非职务行为，其以原告山东兴昌建设工程有限公司身份主张权利，主体不适格，不予支持。

二、关于初庆松以房抵账协议的履行情况及债权转让问题

原告提交如下证据：

1、提交2013年8月12日原、被告及初庆松、吴凤吉签订的购房（顶账）协议复印件一份，根据三方协议约定初庆松购买25#楼－3单元301住宅及储藏室，房款368420元，从原告的工程款中予以扣除，双方约定被告将上述房屋交付初庆松，根据该协议初庆松与被告于2013年12月9日签订了涉案楼房的认购协议书；

2、提交在昌邑市人民法院（2017）鲁0786民初3574号案件审理过程中调取的该楼房的不动产登记审批表、商品房买卖合同登记备案证明复印件各一份，证实被告未将该楼房交付初庆松，而是另行出售给了黄鲁涛；提交初庆松出具的债权转让通知书一份，证实对该楼房的有关权利转让给本案原告，由原告向被告就该楼房未履行部分主张权利。基于上述被告未履行楼房交付的事实，原告要求被告支付相应价款368420元，该工程款已经从原告处扣除。

被告质证：原告与初庆松之间的债权转让无书面合议，且其未提供初庆松享有该债权的相应证据原件，因此我方对该债权转让的事实不予认可，因此对原告的诉讼主体身份不认可。

本院审查认为，原告提交的购房（顶账）协议、十二庭院（二期)认购协议书、不动产登记申批表等均系有效证据，能够证明初庆松购买了25#楼－3单元301住宅及储藏室，房款368420元用原告工程款抵顶和被告后来将该房主卖与他人的事实。原告庭后补充了债权转让协议，能够与债权转让通知书相印证，能够证明初庆松将涉案债权转让给了原告的事实，故原告主张该部分权利，应予支持。

三、关于13#、15#楼外墙保温施工及债权转让（涉及吴凤吉部分）问题

原告提交2013年6月30日、2013年9月3日原、被告与案外人潍坊山前节能建材科技有限公司签订的外墙保温涂料及面砖镶嵌施工合同复印件一份，该证据是在原审案件中被告所提供，证实涉案13#、15#楼上述工程系吴凤吉、吴恩可以山前节能建材公司的名义进行的施工；同时提交补充鉴定意见书表格二复印件一份，证实经鉴定该工程造价是836562.61元。提交被告的工作人员葛玉刚与原告工作人员陈建华、案外人吴凤吉、吴恩可三方书写的关于吴凤吉十二庭院二期购房（顶账）的说明原件一份，该说明中载明吴凤吉与吴恩可系父子关系，其挂靠山前节能建材公司施工，现原、被告及吴凤吉父子三方协商同意以吴凤吉购买25#楼2单元202房屋折款368420元从保温工程款中抵顶，如果保温款不足房款则从原告的施工工程款中抵扣。提交吴凤吉、吴恩可出具的证明一份，证实该两人施工的外墙保温涂料工程款已经由本案原告与吴凤吉、吴恩可进行了结清。提交潍坊山前节能建材有限公司出具的债权转让通知一份，证实该公司将13#、15#楼外墙保温涂料及面砖镶嵌施工合同的工程款及合同相关权利义务转让给本案原告，由原告向被告主张权利。需要说明的是对三方约定的25#楼2单元202楼房被告没有交付吴凤吉父子，本案中原告按照吴凤吉父子以山前节能建材公司施工的外墙保温工程总造价836562.61元向被告主张权利。

被告质证：认可两份施工合同内容的真实性，但因涉及合同施工方山前节能公司向原告转让其施工款债权确未向其提交相应的合同原件亦未签订书面债权转让书面合同，因此我方对该债权转让的事实不予认可，对原告的诉讼主体身份不认可。依据合同第五条第三款山前公司付款需经原告及监理方签字同意，第七条第一款原告对山前公司的施工质量、进度、安全、资料负管理及配合责任，第七条第二款山前公司应向原告缴纳3%的管理配合费，因原告不承认收到其债权转让方的该配合费，法院判决我公司支付了该配合费25096.8783元，在（2017）鲁0786民初3574号判决附表一第三项，双方合谋将应由转让方承担的债务转由我方承担，损害了我方权益，从上述条款可以看出债权的让与人、原告、被告三方就外墙保温工程权利义务密切交织，该三方合同的两方主体之间单独就工程款债权转让必然损害合同另一方的合法权益，其中管理配合费违反合同约定由我方承担就是损害我方权益的事实，因为其权利义务不可分割，因此从合同法的规定可知其单纯转让债权无效。对证明和说明的真实性均不认可，日期是2020年即庭前刚出具，与我方在之前的庭审中提交的我公司与山前公司的结算事实相矛盾，且项目早已结束，葛玉刚无权再代表我方签订任何书面证明。对鉴定意见书认可。我方在收到债权转让通知后立即作出了声明，认为债权转让损害我方权益且涉及权利义务的整体转让无效。提交EMS回单及声明各两份。

原告认为被告的回复不具有法律效力，根据合同法的规定债权转让自到达时生效，转让内容不需要征得被告的同意，被告只能是依法对享有的债权行使抗辩权，并且本案债权也并非是法律规定的不得转让的债权，因此该债权转让属于合法有效的内容。

本院审查认为，原告提交外墙保温、涂料及面砖镶贴施工合同及补充鉴定意见书真实有效，能够证明涉案13#、15#楼上述工程系吴凤吉、吴恩可以山前节能建材公司的名义施工，工程造价为836562.61元。现原告提交证据证明原告已将工程款给付吴凤吉和吴恩可，吴凤吉和吴恩可认可收到工程款，并通知被告将债权转让给原告，上述行为不违反法律规定，应认定有效，被告没有提交证据证明已经支付上述工程款，依法应予给付。故原告主张该权利，应予支持。

四、关于15号楼的停工损失问题

原告提交被告工作人员历亮于2012年10月8日给原告出具的建设单位工程停工通知工作联系单，在该证据中载明由于建设单位即被告资金不到位不能继续拨付已施工完成的工程量工程价款原因，要求原告于2012年10月20日停工，等待建设资金到位后再重新开工，因停工所造成的工期延误及一切经济损失均由被告负责，同时也明确说明了在停工期间施工单位的机械租赁费、工地警卫人员、施工人员的工资等费用由被告方承担。提交工地警卫人员姚德明、孙秀荣身份证复印件及本人出具的证明各一份，证实其在2012年6月份至2013年12月份的工资已经全部结清，月工资为1500元，同时提交该两人签名的收款收据一份，证实其已经收到了工资计57000元，另外说明一下该两人系夫妻关系。提交工地施工队长王升孝出具的身份证复印件、证明及收款收据各一份，证实自2012年6月份至2013年其在涉案工地负责施工，月工资6000元，其已经收到工资计78000元。提供原告工作人员陈建华与昌邑市忠峰建筑机械租赁有限公司签订的租赁合同一份，证实在施工期间租赁该公司的设备，同时根据该合同约定的价格计算租赁费共计103730元。主张停工期间是自2012年10月20日到2013年6月30日，2013年6月30日是被告的后续付款时间，主张停工期间的人工费：王升孝6000元/月*8个月零11天＝50000元，姚德明、孙秀荣夫妇1500元/月*8个月零11天*2人＝25000元，租赁费410元/天（井字架每天60元+搅拌机每天130元+塔吊每天220元）*253天（停工时间）＝103730元，以上损失共计178730元。

被告质证：对联系单的真实性不认可，且仅凭联系单无法证明实际停工的事实，该联系单没有我单位盖章，历亮仅为我方派驻工地的质量安全监管员，无权签发停工令，同时停工令和复工令应是由现场监理单位下发，停工不应该是以联系单的形式下发，从该联系单的内容表述的主体立场和口吻看出该联系单并非建设单位出具。对原告提交的三人工资证明、收据因本人未到庭，原告也未提交付款证据，我方对人员身份以及实际付款情况均不认可。对于机械租赁合同因涉及第三人，真实性无法核实，同时该合同是否实际履行、原告方是否付款均未提交证据证明，不予认可。

原告又提交主体结构分部工程验收记录原件一份及开工报告原件一份，证实历亮系被告的项目专业负责人，其出具工程联系单对被告有法律约束力。

本院审查认为，原告提交的证据，并不能证明具体的停工期限，停工期间的损失，双方也应在重新开工之前明确。原告现有证据，不能证明其停工期间损失的情况，故对其主张停工期间损失，不予认定。

另查明，原告主张利息，要求参照潍坊市中级人民法院(2019)鲁07民终6240号民事判决书第二项确定的利息计算方法进行计算。

综上，本院认为，原告山东兴昌建设工程有限公司与被告山东北斗置业集团有限公司存在合法的建设工程施工合同关系，被告尚欠原告工程款1204982.61元未处理，事实清楚，证据充分，原告主张该部分权利，应予支持，主张利息，符合法律规定，也予支持，主张的其他权利，事实不清，证据不足，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条，第二百六十九条之规定，判决如下：

一、被告山东北斗置业集团有限公司欠原告山东兴昌建设工程有限公司建设工程款1204982.61元及利息（利息以1204982.61元为基数，自2013年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内履行完毕；

二、驳回原告山东兴昌建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17464元，申请费5000元，计款22464元，由原告负担1820元，由被告负担20644元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审　判　长　　张维亮

人民陪审员　　韩玉兴

人民陪审员　　李法贵

二〇二〇年十二月八日

书　记　员　　付晓菲