常州乐赛体育设施有限公司与**韬、北京清大建设发展有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省昌邑市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0786民初3615号

原告：常州乐赛体育设施有限公司（以下简称“常州乐赛公司”），住所地常州市新**奔牛镇南观村。

法定代表人：张晓霞，总经理。

委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐华芬，江苏森鸿律师事务所律师。

被告：**韬，男，1988年5月27日出生，汉族，户籍地昌邑市，住山东省潍坊市高新区。

被告：北京清大建设发展有限公司（以下简称“北京清大公司”），住所地北京市密云区育才路**檀营乡政府办公楼**-717。

法定代表人：张会杰，总经理。

以上二被告委托诉讼代理人：高文学，山东鸢都英合律师事务所律师。

被告：山东兴昌建设工程有限公司（以下简称“兴昌公司”），住，住所地山东省昌邑市利民街南首一社会信用代码913707861658026699；

法定代表人：潘兆科，董事长。

委托诉讼代理人：明建伟，山东大本律师事务所律师。

被告：昌邑市实验中学，住，住所地山东省昌邑市城里西街**一社会信用代码12370786493887518E；

法定代表人：王文祥，该学校校长。

原告常州乐赛公司与被告**韬、北京清大公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月30日立案，后原告于2020年1月21日申请追加兴昌公司、昌邑市实验中学为本案共同被告。本院依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告常州乐赛公司委托诉讼代理人陈燕、徐华芬，被告**韬、北京清大公司委托诉讼代理人高文学到庭参加诉讼；被告兴昌公司、昌邑市实验中学经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

常州乐赛公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告**韬、北京清大公司、兴昌公司立即向原告支付工程款1209543元，并支付违约金241908.6元，合计1451451.6元；2.请求判令被告昌邑市实验中学在未结清工程款的范围内对原告承担付款责任；3.判令本案的诉讼费用由被告承担。

事实和理由：被告**韬与被告北京清大公司存在违法挂靠关系。2016年10月29日，被告**韬以被告北京清大公司的名义与常州远洋体育设施有限公司（于2018年3月变更为常州乐赛体育设施有限公司，即本案原告）签订《操场工程施工承揽合同》一份，约定由北京清大公司作为发包方将昌邑实验中学操场铺设工程发包给原告施工，合同约定工程款为2648975元，工程竣工后按约定的单价与实际铺设面积结算。此外，双方还约定合同签订后被告北京清大公司预付工程款的10%，材料到场后工程款付至70%，施工验收后合同款项付至90%，剩余10%在质保期1年后无息结清。合同签订后，原告按约履行了合同义务，经原告现场测量实际施工面积为：草坪工程7900m²、塑胶跑道工程10328m²、硅PU球场工程2700m²、丙烯酸看台工程1035m²，合计工程款应为2759150元。现该工程早已交付并投入使用，且逾质保期，但被告**韬、北京清大公司在领取工程款后仅支付原告1549607元，尚拖欠原告工程款1209543元未付。

涉案工程于2016年年底正式完工，并实际投入使用，历经了各种重大的运动比赛事项，应当视同已经竣工验收合格。

本案涉案工程是由被告昌邑市实验中学发包，由被告兴昌公司负责施工建设的，该工程施工范围为昌邑市实验中学1#、2#、3#教学楼，4#实验楼、5#综合楼及连廊，风雨操场及食堂，地，地下通道项目案工程系公开招标确定由被告兴昌公司承包，但被告兴昌公司却违法拆分涉案操场铺设工程给被告**韬、北京清大公司进行实际施工，放任两被告继续将涉案工程转包给原告，被告兴昌公司因存在违法分包，应当对被告**韬、北京清大公司拖欠的工程款承担共同付款责任。而被告昌邑市实验中学作为建设单位，其应在未结清的工程款范围内承担付款责任。原告作为涉案工程的实际施工人，依法有权向被告**韬、北京清大公司、兴昌公司主张支付全部工程款项及违约责任，被告昌邑市实验中学在未付工程款范围内承担向原告直接支付工程款的法律责任。

综上，原告为维护自身合法权益，向本院提起诉讼，请求法院依法判决。

**韬辩称，原告起诉被告没有任何事实和法律依据，被告只是为北京清大公司的项目负责协调和管理，一切法律责任均应由北京清大公司承担，与被告无关。

北京清大公司辩称，1.涉案合同是2016年10月29日签订的，请求法院依法查明原告缴纳案件受理费的时间，以确定原告起诉是否超过三年的诉讼时效。2.**韬是我公司的项目人员，负责项目的协调管理，原告在2019年10月29日的起诉状中也自认这一事实，根本不存在原告所述的违法挂靠关系。3.承揽合同载明的面积均是约计，需要竣工后双方共同现场验收施工质量并实际测量施工面积。对原告单方现场测量的面积因不符合客观事实，被告不知情，也不认可，应由法院委托第三方专业机构和原被告双方共同到现场实地测量。4.原、被告签订承揽合同约定的单价仅是初步合作意向的表达，实际施工的各项单价双方后续又进行了约定，应以双方后续约定的单价为准。5.涉案工程原告逾期完工，且施工不符合合同约定和图纸设计要求，我公司在本案中提起反诉，主张逾期违约金和质量损失789422.3元，并反诉要求原告开具1999607元的增值税专用发票。6.兴昌公司已付清我公司全部款项。7.双方对于增加的工程量单价没有签订任何补充协议，没有任何约定。8.双方签署的是承揽合同，并非严格意义上的建筑工程施工合同，工程内容只是铺设学校操场的塑胶跑道、草坪等，是纯粹的承揽关系，不适用于建设工程施工合同相关的规定。综上，被告公司不拖欠原告施工款项，更不应支付任何违约金，原告起诉被告公司无事实和法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。

被告兴昌公司、昌邑市实验中学未到庭，亦未提交书面答辩状。

当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和证据质证，对双方无争议的证据本院直接予以确认并在案为证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年10月29日，北京清大公司（甲方、发包方）与常州远洋体育设施有限公司（乙方、承包方）签订操场工程施工承揽合同一份，合同约定，甲方委托乙方承建昌邑市实验中学操场工程，工程名称为：昌邑市实验中学操场铺设工程，地，地点为昌邑市北海路程内容：塑胶跑道面积约9643m²；草坪（含减震层）面积约6389m²、硅PU面积约4592m²、丙烯酸面积约1300m²；工程造价（1）塑胶跑道工程单价175元/m²;总价1687525元。（2）草坪（含减震层）工程单价90元/m²；总价575010元。（3）硅PU工程单价70元/m²；总价321440元。（4）丙烯酸工程单价50元/m²，总价65000元。合同总造价人民币2648975元。竣工后按实际铺设面积结算，如有较大变动以签证为准。工程期限为30日历天数，如遇意外情况，经甲方代表签证，工程相应顺延。工程质量要求达到《中华人民共和国国家标准GB/t14833-93》规则要求，工程质量必须达到甲方验收合格，并提供自工程验收合格1年的质保期。甲乙双方约定付款方式为：合同签订后预付10%，材料到场后预付总工程款70%，施工完毕预付工程款80%，施工验收合格后合同款的90%，剩余10%质保1年后无息结清。工程竣工后，甲方应在二周内组织有关部门进行验收，签署竣工验收结论；工程竣工验收后，甲方方可使用，如甲方超期不进行验收或未办交接手续先行使用，则按验收合格论处。工程竣工验收后，甲方在收到乙方结算书的15日内应审核完毕并签署审核结论。工程竣工交付甲方之日起1年内，如因质量问题造成损坏，乙方负责免费维修，如出现人为因素或不可抗拒的自然灾害等原因而引起的损坏，乙方负责有偿维修。甲乙双方不得单方违约终止合同，否则违约方赔偿守约方合同总额20%的违约金。因施工造成工程质量不符合合同规定的，乙方负责无偿修理或返工，并赔偿由此造成的甲方损失。工程不能按合同规定的工期交付使用的，乙方按合同总额的10%偿付逾期违约金。因甲方未履行合同义务原因，致使工期延误的，甲方不得要求乙方承担逾期违约金，若造成乙方损失的，乙方有权向甲方追偿。工程未经验收，甲方提前使用而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。合同还约定了其他事项。甲方代理人**韬、乙方法人张晓霞在合同中签字并加盖公章。

被告**韬于合同签订当日通过其银行账户向原告法人张晓霞银行账户转账付款165000元；2016年11月7日银行转账付款250000元；2016年11月9日银行转账付款200000元；2016年11月15日银行转账付款50000元；2016年11月18日银行转账付款100000元；2016年11月21日银行转账付款500000元、163564元；2016年12月22日银行转账付款30000元；2016年12月25日银行转账付款136043元，综上，被告**韬通过银行转账方式向张晓霞共付款1549607元。

另查，2018年3月6日，常州远洋体育设施有限公司经核准变更名称为常州乐赛体育设施有限公司。经营范围为塑胶跑道材料的生产、加工、销售；运动场地设施及器材的设计、安装、销售；室内外装饰工程的设计、施工；塑胶跑道及塑胶球场工程的施工；自营和代理各类商品和技术的进出口业务，国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。

本案原、被告双方争执的焦点有两个，一是被告北京清大公司是否应支付原告工程款、违约金以及具体数额；二是其他被告是否应当承担付款责任。

关于第一个焦点，被告北京清大公司是否应支付原告工程款、违约金以及具体数额。

原告主张，原告施工的昌邑市实验中学操场铺设工程已于2016年12月1日之前全面完工，且甲方已验收通过并投入使用，经实地测量施工面积后根据合同约定的单价计算，最终工程款总计为2759150元。被告已付1549607元，尚欠1209543元。因合同中关于工程验收以及结算条款中明确约定，验收及签署竣工验收结论均是被告方的责任，如甲方超期不进行验收或未办交接手续先行使用，则按验收合格论处，所以原告有权主张工程合格，且有权向被告主张违约金，按照合同约定，被告违约应按合同价款的20%承担违约金，原告本案中主张按照欠款数额的20%计算，计款241908.6元。

针对上述主张，原告提交以下证据：

1.提交原、被告双方签订的操场工程承揽合同一份，证明双方约定的工程内容、工程造价、质保期、违约责任等。

2.提交面积确认单一份，证明原告的实际施工面积及实际工程总价款为2759150元。

3.提交中国建设银行客户个人活期账户交易明细一份，证明被告的付款时间及付款数额。

被告的质证意见为：对证据1真实性无异议，但是具体的施工不是按照该合同执行的，该合同只是双方合作的初步意向的意思表达，且工程内容只是操场、塑胶跑道等的铺设，并非严格意义上的建设工程施工合同。合同约定如有较大浮动以签证为准，何为较大变动并未进行约定，原告也没有提供相应的签证证明铺设的面积、实际施工的单价和增加工程量的单价。合同中违约责任只是约定不得单方终止合同，否则承担20%的违约金，被告从未单方违约终止合同，所以原告要求被告承担违约责任没有任何依据。对证据2的真实性不认可，系单方制作，不具有客观性。对证据3真实性无异议，但是对证明内容不认可，被告已支付原告工程款1999607元。被告还主张涉案操场不是原告实际施工，原告签订承揽合同后又将承揽的劳务分包给案外人唐月月。

被告针对其主张提交以下证据：

1.提交原告法人张晓霞于2016年10月29日出具的收到条一份，证明2016年10月29日原告收到被告北京清大公司支付的工程款265000元整。其中165000元系通过银行转账支付，另外100000元是现金交付。

被告质证意见：被告提交的证据1收条系原告公司法人所写，但收条内容并不真实，被告支付原告的第一笔工程款是在2016年10月29日，即签订合同当日，当时被告**韬要求张晓霞先打收条再付款，于是张晓霞书写了265000元的收条，但是被告**韬实际仅支付165000元，此后原告多次索要另外的10万元，被告屡屡推脱，避而不见。

2.提交张晓霞的微信号“zhang2295723271”信息打印件一份，张晓霞通过微信聊天方式发送给**韬的关于操场铺设工程实际施工面积和价款的结算单打印件一份，证明双方对施工面积和单价在承揽合同之外又达成了新的合意。因张晓霞已经把**韬拉黑，聊天记录没有保存，被告申请向腾讯公司调取双方的微信聊天记录。

被告质证：原告提交的证据2只能证明张晓霞有微信号，但不能证明被告主张的张晓霞确认变更合同价款的内容，如果被告认可该微信内容与本案有利害关系，应在开庭前一个月就向法庭提交调查取证申请，在开庭前完成举证义务。

3.申请证人桑某出庭作证，证明涉案操场工程实际施工人是唐月月，操场施工存在质量问题以及被告于2016年12月25日支付原告25万元现金的事实。证人陈述，证人受雇于唐月月，具体参与了涉案操场塑胶跑道工程的施工。2016年12月25日，施工人员准备划线，有一个姓张的老板不让划，说是钱没到手，什么时间给钱，什么时间再划线。后来当天就给了钱，是用黑色塑料袋子装着现金交付的，交付给一个姓吴的，具体数额证人不清楚，给了钱施工人员才划的线。证人等人负责的塑胶跑道工程全部完工，草坪是姓张的老板找人干的，其余工程谁干的证人不清楚。对于操场质量问题，证人不清楚，但证人陈述2017年4、5月份，重新对操场进行了划线，修补。

原告质证意见：证人出庭作证的证言不可信，证人对工程的很多细节问题都不清楚，却对被告申请其出庭作证证明的细节问题都能陈述，证人与被告有串供的嫌疑。证人所称原告法人收到被告支付的25万元现金不是事实，无其他付款凭证相佐证，单纯的证人证言不能作为认定事实的依据。另外被告主张已支付工程款1999607元，亦未提交其他证据，原告除收到被告银行转账的款项外没收到被告的任何现金。通过证人陈述，也能明确施工人员划不划线是听姓张的老板即张晓霞的指令，因为叫他来干活的人是唐月月，所以证人只认唐月月，不能证明唐月月就是实际施工人；再结合证人陈述的看台和草坪的施工由其他不同人员来完成，但均是张晓霞组织施工完成的，不存在原告再分包或转包的情形。对于证人陈述的2017年4、5月份对操场重新划线、修补，即使属实，也是合同约定的保修期间的义务，并不意味存在严重的质量问题。

根据原、被告举证、质证情况，本院认证如下：对原告提交的证据1和证据3，被告对真实性无异议，本院认定为有效证据。原告提交的证据2是原告单方制作，未经被告确认，被告亦不认可，对该证据本院不予采信。对被告提交的证据1，原告认可是张晓霞所写，虽辩称是应被告要求先写的收条，后被告未付清款项，但未提交相关证据证明，对此原告应承担举证不能的法律后果，对该证据本院认定为有效证据。对被告提交的证据2微信聊天信息打印件，原告不认可，被告亦无证据证明该打印件的来源，不能证明与本案有关联，虽然被告提交了调查取证申请，但被告要求调取的微信聊天记录超出了法院调查取证的范围，本院不予准许。对被告提交的证据3，因系证人证言，且无其他证据相佐证，不能证实其真实性，故不能单独作为认定本案事实的依据。

综上，本院认为，原告与被告北京清大公司签订的操场工程施工承揽合同，虽然名为承揽合同，但从合同约定的工程施工项目以及工程造价等内容来看，应定性为建设工程施工合同。原告常州乐赛公司作为涉案工程的承包人，并不具备相应的建筑施工企业资质，故其与被告清大公司签订的操场工程施工承揽合同应认定为无效合同。原、被告一致认可涉案工程未经验收发包方即投入使用，根据双方合同约定及法律规定，该工程应视为验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案操场工程施工承揽合同虽为无效合同，但合同中约定的工程已视为验收合格，故对该无效合同应按照有效合同处理。对于涉案工程的造价，原被告在合同中进行了约定，虽然合同中也约定竣工后按实际铺设面积结算，但在工程竣工后双方并未共同测量实际铺设面积，原告在庭审中提交了其单方测量的面积确认单证明其实际施工面积大于合同约定，但因该面积确认单未经被告确认，被告亦不认可，故本院不予采信。原告在庭审过程中表示同意按照合同约定的工程款价格进行结算，被告虽表示不同意，但亦不要求进行实际测量，故本着节约诉讼成本、尊重双方合同约定的原则，对涉案工程的工程量以及工程价款，本院依据双方签订的承揽合同予以认定，即认定涉案工程的总价款为2648975元。被告北京清大公司主张已支付原告工程款1999607元，但从原、被告提交的证据来看，只能证明被告已支付工程款1649607元（银行转账1549607元，现金100000元）的事实，故对被告的主张本院不予支持，本院认定被告已支付原告工程款1649607元，尚欠999368元工程款未付。

至于违约金，原告在庭审中主张其要求被告承担违约金的依据是被告未尽验收责任，庭后补充意见中又主张被告未按约定时间支付工程款也构成违约，要求被告支付欠款金额20%的违约金。但根据合同第七条第一项“甲乙双方在合同生效后应严格遵守执行，不得单方违约终止合同，否则违约方赔偿守约方合同总额20%的违约金”之约定，违约方赔偿守约方合同总额20%的违约金适用的情形是单方违约终止合同，双方对于该条约定的理解存在差异，从该条款的字面意思以及后续合同对其他违约情形亦约定了违约责任来看，该条款应系针对单方终止合同的违约情形所作的约定，原告主张的违约情形，并不适用该条款约定，故原告要求被告按欠款金额20%支付违约金无事实和法律依据，本院不予支持。鉴于原告在本案中主张了违约金，被告又确实存在逾期付款的违约情形，且双方对于逾期付款的违约责任在合同中未作约定等事实，对原告主张的逾期付款违约金本院支持被告逾期付款给原告造成的利息损失。根据法律规定，利息应从应付工程价款之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，双方虽然在合同中约定了合同价款的预付时间节点，但因双方均未举证证明涉案工程施工完毕、验收合格以及工程款结算的具体日期，故本院认为对逾期付款利息的计算自原告起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际付清之日止为宜。

关于第二个焦点问题，其他被告是否承担付款责任。

原告主张，被告昌邑市实验中学将涉案操场工程在内的建设工程通过公开招标方式对外发包给被告兴昌公司，本应由兴昌公司施工，但被告兴昌公司却违法拆分涉案操场铺设工程给被告**韬、北京清大公司进行实际施工，放任两被告继续将涉案工程转包给原告，被告兴昌公司因存在违法分包，应当对被告**韬、北京清大公司拖欠的工程款承担共同付款责任。而被告昌邑市实验中学作为建设单位，其应在未结清的工程款范围内承担付款责任。

为证明自己的主张，原告提交证据4昌邑市住房和城乡建设局出具的证明一份，内容为：经查询，昌邑市实验中学在昌邑市北海路中段西侧、城里西街以北建设的昌邑市××＃××＃××＃××楼，4＃实验楼、5＃综合楼及连廊，风雨操场＆食堂，地，地下通道项目筑面积：30227.35平方米），施工单位：山东兴昌建设工程有限公司。该项目于2017年3月28日取得《建设工程施工许可证》，证书编号：×××01。特此证明。

被告质证意见为：对该证据真实性不认可，该证据没有经办人签字，不符合民诉法关于单位出具证明的要求。另外，原告施工的操场并非该证明中所称的风雨操场，实验中学有两个操场，一是带雨棚的风雨操场，二是学生进行田径跑步锻炼的操场，两个操场并不是同一个。另外该证明所载明的建筑面积共计30227.35平方米，单纯的塑胶跑道面积就10328平方米，也明显不合常理。

为证明自己的主张，被告提交涉案操场的照片两张、昌邑市实验中学风雨操场照片五张以及风雨操场＆食堂的施工图纸两张。

原告质证意见为：对以上证据的真实性无异议，原告承建的系昌邑市实验中学室外操场，具体包括塑胶跑道、草坪、硅PU、丙烯酸工程等项目。

本院认为，原告主张被告**韬违法挂靠被告北京清大公司，并未提交相关证据，根据被告**韬以及被告北京清大公司的陈述，两被告一致认可**韬是北京清大公司的项目管理人员，故**韬与原告签订合同以及向原告支付工程款的行为均系其职务行为，原告要求被告**韬承担付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。原告认可其施工的操场是昌邑市实验中学室外操场，而非风雨操场，原告提交的证据4亦只能证明昌邑市实验中学风雨操场是兴昌公司施工的，故原告以被告兴昌公司将涉案操场工程违法分包给被告北京清大公司为由，要求该被告承担共同付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付分包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据以上规定，即便昌邑市实验中学系涉案操场的发包方，其付款义务最多及于北京清大公司，本案中原告要求被告昌邑市实验中学在未付清工程款范围内承担付款责任，无事实和法律依据，本院亦不支持。

综上所述，被告北京清大公司欠原告工程款999368元未付，事实清楚，证据充分，被告应予支付。被告逾期付款应承担违约责任，但该违约责任应以因被告逾期付款给原告造成的利息损失为限，原告要求被告按欠款数额的20%支付违约金以及要求其他被告承担付款责任，均无事实和法律依据，本院不予支持。被告北京清大公司在本案中提起反诉，要求原告承担逾期违约金和质量损失789422.3元，并反诉要求原告开具1999607元的增值税专用发票，因其证据不足以及涉及案件审限等问题，本院不宜在本案中一并处理，被告可另案起诉。为此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：

一、被告北京清大建设发展有限公司支付原告常州乐赛体育设施有限公司工程款999368元及违约金（以欠款金额999368元为基数，自2019年10月30日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际付清之日），于本判决生效后十日内付清；

二、驳回原告常州乐赛体育设施有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17863元，由原告负担5011元，由被告北京清大建设发展有限公司负担12852元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审　判　长　　王静波

人民陪审员　　魏洪松

人民陪审员　　张福前

二〇二〇年十二月十八日

书　记　员　　王海燕