山东北斗置业集团有限公司、山东兴昌建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁07民再19号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东北斗置业集团有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区民生西街40号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，***拓（滨海）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：山东兴昌建设工程有限公司，住所地山东省**市利民街东首。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，山东恒昶律师事务所律师。 再审申请人山东北斗置业集团有限公司与被申请人山东兴昌建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）鲁07民终807号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2021年11月29日作出（2021）**申9324号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人山东北斗置业集团有限公司的委托诉讼代理人**，山东兴昌建设工程有限公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人申请再审称，1、***债权转让部分，涉案25#3-301房屋已抵顶给山东兴昌建设工程有限公司，根据《购房（顶账）协议》的约定，***应向山东兴昌建设工程有限公司主张权利。仅依据房屋的登记权利人就否认之前的抵顶行为，与现实情况不符。原审认定山东北斗置业集团有限公司后来将该房卖与他人，没有事实依据。山东北斗置业集团有限公司已向***支付地暖工程款，原审认定山东北斗置业集团有限公司未提交证据证明已结清***工程款错误。潍坊山前节能建材科技有限公司（以下简称山前公司）债权转让部分，原审认定山东北斗置业集团有限公司未提交证据证明已结清涉及山前公司的工程款错误。山东北斗置业集团有限公司提交了收据、发票等证据证明已经向山前公司结清工程款。2、山前公司与山东兴昌建设工程有限公司之间的债权转让是虚假的。山东兴昌建设工程有限公司提交的证据及其陈述前后矛盾，甚至连债权转让时间都无法确定。该份债权转让协议中***、**可签字的真实性无法核实。综上，请求法院查明事实，支持再审申请人的再审请求。 山东兴昌建设工程有限公司辩称，原一二审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回山东北斗置业集团有限公司的再审申请。 山东兴昌建设工程有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判决山东北斗置业集团有限公司支付欠款1407072.61元及利息；诉讼费用由山东北斗置业集团有限公司负担。 一审法院认定事实：2012年6月15日，山东兴昌建设工程有限公司（乙方）与山东北斗置业集团有限公司（甲方）签订《建设工程施工合同》、《施工合同（补充协议）》及《合同使用协议》各一份，约定山东北斗置业集团有限公司将位于**市××路××街××屯社区的**十二庭院13＃、15＃住宅楼承包给山东兴昌建设工程有限公司施工，总建筑面积8359.04平方米，其中13＃住宅楼4179.52平方米，砌体结构六层；15＃住宅楼4179.52平方米，框架结构六层。山东兴昌建设工程有限公司、山东北斗置业集团有限公司在履行合同过程中产生纠纷，经**市人民法院和潍坊市中级人民法院两级法院审理，终审判决：山东北斗置业集团有限公司支付山东兴昌建设工程有限公司建设工程款2371193.36元及利息；山东兴昌建设工程有限公司向山东北斗置业集团有限公司开具796056元的发票。但终审判决当中，留下四个问题，要求当事人待证据充分后，可另行主张权利。一、涉案合同外零星工程款问题；二、***以房抵账协议的履行情况及债权转让问题；三、13号、15号楼外墙保温施工及债权转让（涉及***部分）问题；四、15号楼的停工损失问题。 一、关于零星工程款问题。山东兴昌建设工程有限公司提交如下证据：1、提交发票原件一份，该发票记载零星工程款项为17680元，该发票山东兴昌建设工程有限公司项目经理***向山东北斗置业集团有限公司出具的，主张在原审生效的判决书中已将该款项记入了山东北斗置业集团有限公司的已付款项，但是在生效判决书中的工程审计过程中并未包含该施工项目，该款项是山东北斗置业集团有限公司未支付款项，属于北斗公司的付款漏项。2、提交由山东北斗置业集团有限公司的工作人员***与山东兴昌建设工程有限公司的项目经理***签订的工程量说明一份，证实十二庭院一期院内配套维修工程造价5680元，同时提交***出具的证明一份，证明该工程系真实的，该零星工程在生效判决书中未记入，属于遗漏的工程，山东北斗置业集团有限公司应当依法支付相应的工程款项。上述两部分零星工程合计价款是23360元。3、提交山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司出具的关于申请人山东兴昌建设工程有限公司与被申请人山东北斗置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中**十二庭院13#、15#住宅楼项目工程造价的补充鉴定意见书复印件一份，该报告中没有这两部分零星工程量内容。山东北斗置业集团有限公司质证：对发票的真实性无异议，但我方至今未收到该发票，在之前涉案庭审中我方提交了***出具的收条、转账支票，证明我方已支付了该部分款项，该款项系我方向山东兴昌建设工程有限公司支付的13、15号楼工程及配套施工款项，并非山东兴昌建设工程有限公司所述的零星工程款，且据公司核查我公司并未委托***在合同之外干零星工程，我方与***签订的施工合同系总包合同，没有所谓的零星工程。对工程量说明和证明的真实性不认可，工程量系复印件，该说明的出具人亦非我公司项目工作人员，山东兴昌建设工程有限公司提交的工程量说明及证明都是一期的，与判决中另行主张的二期不相符。对鉴定书的真实性无异议，但该鉴定书是对二期13#、15#楼工程造价的鉴定，无法证明其遗漏了所谓的零星工程，另外山东兴昌建设工程有限公司提交的发票恰恰是其应向我方开具的涉案工程工程款的发票，并非零星工程款发票。山东兴昌建设工程有限公司认可5680元是一期工程的，要求法院依法审查认定。针对发票问题，山东兴昌建设工程有限公司主张：建设工程发生在山东兴昌建设工程有限公司、山东北斗置业集团有限公司之间，正常的开具发票收款方应当是本案山东兴昌建设工程有限公司，付款方是本案山东北斗置业集团有限公司，发票由山东兴昌建设工程有限公司财务人员在山东兴昌建设工程有限公司给山东北斗置业集团有限公司开具就可以了，但***作为山东兴昌建设工程有限公司的项目经理在履行职务行为之外自行组织人员为山东北斗置业集团有限公司干了一部分零星工程，这部分款项并不在山东兴昌建设工程有限公司、山东北斗置业集团有限公司之间的施工合同之内，所以山东兴昌建设工程有限公司也不给山东北斗置业集团有限公司开具相应的发票，因此***以个人名义到税务机关代开了该零星工程的发票，故发票中收款方为***个人，但生效的判决书认定***系职务行为，我们根据法院对该事实的认定主张权利。山东北斗置业集团有限公司认为根据山东兴昌建设工程有限公司的陈述，其作为山东兴昌建设工程有限公司主体起诉该部分款项不适格。 法院审查认为，山东兴昌建设工程有限公司认可涉案的5680元工程款属一期工程，不在本案合同之内，而为山东兴昌建设工程有限公司出具证明的***是北斗一期物业负责人，而山东北斗置业集团有限公司对工程量和证明人身份均不认可，山东兴昌建设工程有限公司提交的两份证据，证明力不足，不能认定其主张；而山东兴昌建设工程有限公司根据发票主张的17680元，原始发票尚未给山东北斗置业集团有限公司，且山东兴昌建设工程有限公司认可该部分工程量是***个人行为，而非职务行为，其以山东兴昌建设工程有限公司主张权利，主体不适格，不予支持。 二、关于***以房抵账协议的履行情况及债权转让问题。 山东兴昌建设工程有限公司提交如下证据：1、提交2013年8月12日山东兴昌建设工程有限公司、山东北斗置业集团有限公司及***、***签订的购房（顶账）协议复印件一份，根据三方协议约定***购买25#楼－3**301住宅及储藏室，房款368420元，从山东兴昌建设工程有限公司的工程款中予以扣除，双方约定山东北斗置业集团有限公司将上述房屋交付***，根据该协议***与山东北斗置业集团有限公司于2013年12月9日签订了涉案楼房的认购协议书；2、提交在**市人民法院（2017）鲁0786民初3574号案件审理过程中调取的该楼房的不动产登记审批表、商品房买卖合同登记备案证明复印件各一份，证实山东北斗置业集团有限公司未将该楼房交付***，而是另行出售给了***；提交***出具的债权转让通知书一份，证实对该楼房的有关权利转让给山东兴昌建设工程有限公司，由山东兴昌建设工程有限公司向山东北斗置业集团有限公司就该楼房未履行部分主张权利。基于上述山东北斗置业集团有限公司未履行楼房交付的事实，山东兴昌建设工程有限公司要求山东北斗置业集团有限公司支付相应价款368420元，该工程款已经从山东兴昌建设工程有限公司处扣除。山东北斗置业集团有限公司质证：山东兴昌建设工程有限公司与***之间的债权转让无书面合议，且其未提供***享有该债权的相应证据原件，因此我方对该债权转让的事实不予认可，因此对山东兴昌建设工程有限公司的诉讼主体身份不认可。法院审查认为，山东兴昌建设工程有限公司提交的购房（顶账）协议、十二庭院（二期）认购协议书、不动产登记申批表等均系有效证据，能够证明***购买了25#楼－3**301住宅及储藏室，房款368420元用山东兴昌建设工程有限公司工程款抵顶和山东北斗置业集团有限公司后来将该房主卖与他人的事实。山东兴昌建设工程有限公司庭后补充了债权转让协议，能够与债权转让通知书相印证，能够证明***将涉案债权转让给了山东兴昌建设工程有限公司的事实，故山东兴昌建设工程有限公司主张该部分权利，应予支持。 三、关于13#、15#楼外墙保温施工及债权转让（涉及***部分）问题。山东兴昌建设工程有限公司提交2013年6月30日、2013年9月3日山东兴昌建设工程有限公司、山东北斗置业集团有限公司与案外人山前公司签订的外墙保温涂料及面砖镶嵌施工合同复印件一份，该证据是在原审案件中山东北斗置业集团有限公司所提供，证实涉案13#、15#楼上述工程系***、**可以山前公司的名义进行的施工；同时提交补充鉴定意见书表***印件一份，证实经鉴定该工程造价是836562.61元。提交山东北斗置业集团有限公司的工作人员***与山东兴昌建设工程有限公司工作人员***、案外人***、**可三方书写的关于***十二庭院二期购房（顶账）的说明原件一份，该说明中载明***与**可系父子关系，其挂靠山前公司施工，现山东兴昌建设工程有限公司、山东北斗置业集团有限公司及***父子三方协商同意以***购买25#楼2**202房屋折款368420元从保温工程款中抵顶，如果保温款不足房款则从山东兴昌建设工程有限公司的施工工程款中抵扣。提交***、**可出具的证明一份，证实该两人施工的外墙保温涂料工程款已经由山东兴昌建设工程有限公司与***、**可进行了结清。提交山前公司出具的债权转让通知一份，证实该公司将13#、15#楼外墙保温涂料及面砖镶嵌施工合同的工程款及合同相关权利义务转让给山东兴昌建设工程有限公司，由山东兴昌建设工程有限公司向山东北斗置业集团有限公司主张权利。需要说明的是对三方约定的25#楼2**202楼房山东北斗置业集团有限公司没有交付***父子，本案中山东兴昌建设工程有限公司按照***父子以山前公司施工的外墙保温工程总造价836562.61***东北斗置业集团有限公司主张权利。山东北斗置业集团有限公司质证：认可两份施工合同内容的真实性，但因涉及合同施工方山前公司向山东兴昌建设工程有限公司转让其施工款债权确未向其提交相应的合同原件亦未签订书面债权转让书面合同，因此我方对该债权转让的事实不予认可，对山东兴昌建设工程有限公司的诉讼主体身份不认可。依据合同第五条第三款山前公司付款需经山东兴昌建设工程有限公司及监理方签字同意，第七条第一款山东兴昌建设工程有限公司对山前公司的施工质量、进度、安全、资料负管理及配合责任，第七条第二款山前公司应向兴昌公司缴纳3%的管理配合费，因山东兴昌建设工程有限公司不承认收到其债权转让方的该配合费，法院判决我公司支付了该配合费25096.8783元，在（2017）鲁0786民初3574号判决附表一第三项，双方合谋将应由转让方承担的债务转由我方承担，损害了我方权益，从上述条款可以看出债权的让与人、山东兴昌建设工程有限公司、山东北斗置业集团有限公司三方就外墙保温工程权利义务密切交织，该三方合同的两方主体之间单独就工程款债权转让必然损害合同另一方的合法权益，其中管理配合费违反合同约定由我方承担就是损害我方权益的事实，因为其权利义务不可分割，因此从合同法的规定可知其单纯转让债权无效。对证明和说明的真实性均不认可，日期是2020年即庭前刚出具，与我方在之前的庭审中提交的我公司与山前公司的结算事实相矛盾，且项目早已结束，***无权再代表我方签订任何书面证明。对鉴定意见书认可。我方在收到债权转让通知后立即作出了声明，认为债权转让损害我方权益且涉及权利义务的整体转让无效。提交EMS回单及声明各两份。山东兴昌建设工程有限公司认为山东北斗置业集团有限公司的回复不具有法律效力，根据合同法的规定债权转让自到达时生效，转让内容不需要征得山东北斗置业集团有限公司的同意，山东北斗置业集团有限公司只能是依法对享有的债权行使抗辩权，并且本案债权也并非是法律规定的不得转让的债权，因此该债权转让属于合法有效的内容。法院审查认为，山东兴昌建设工程有限公司提交外墙保温、涂料及面砖镶贴施工合同及补充鉴定意见书真实有效，能够证明涉案13#、15#楼上述工程系***、**可以山前公司的名义施工，工程造价为836562.61元。现山东兴昌建设工程有限公司提交证据证明其已将工程款给付***和**可，***和**可认可收到工程款，并通知山东北斗置业集团有限公司将债权转让给山东兴昌建设工程有限公司，上述行为不违反法律规定，应认定有效，山东北斗置业集团有限公司没有提交证据证明已经支付上述工程款，依法应予给付。故山东兴昌建设工程有限公司主张该权利，应予支持。 四、关于15号楼的停工损失问题。山东兴昌建设工程有限公司提交山东北斗置业集团有限公司工作人员**于2012年10月8日给山东兴昌建设工程有限公司出具的建设单位工程停工通知工作联系单，在该证据中载明由于建设单位即山东北斗置业集团有限公司资金不到位不能继续拨付已施工完成的工程量工程价款，要求山东兴昌建设工程有限公司于2012年10月20日停工，等待建设资金到位后再重新开工，因停工所造成的工期延误及一切经济损失均由山东北斗置业集团有限公司负责，同时也明确说明了在停工期间施工单位的机械租赁费、工地警卫人员、施工人员的工资等费用由山东北斗置业集团有限公司方承担。提交工地警卫人员***、***身份证复印件及本人出具的证明各一份，证实其在2012年6月份至2013年12月份的工资已经全部结清，月工资为1500元，同时提交该两人签名的收款收据一份，证实其已经收到了工资计57000元，另外说明一下该两人系夫妻关系。提交工地施工队长***出具的身份证复印件、证明及收款收据各一份，证实自2012年6月份至2013年其在涉案工地负责施工，月工资6000元，其已经收到工资计78000元。提供山东兴昌建设工程有限公司工作人员***与**市忠峰建筑机械租赁有限公司签订的租赁合同一份，证实在施工期间租赁该公司的设备，同时根据该合同约定的价格计算租赁费共计103730元。主张停工期间是自2012年10月20日到2013年6月30日，2013年6月30日是山东北斗置业集团有限公司的后续付款时间，主张停工期间的人工费：***6000元/月*8个月零11天＝50000元，***、***夫妇1500元/月*8个月零11天*2人＝25000元，租赁费410元/天（井字架每天60元+搅拌机每天130元+塔吊每天220元）*253天（停工时间）＝103730元，以上损失共计178730元。山东北斗置业集团有限公司质证：对联系单的真实性不认可，且仅凭联系单无法证明实际停工的事实，该联系单没有我单位**，**仅为我方派驻工地的质量安全监管员，无权签发停工令，同时停工令和复工令应是由现场监理单位下发，停工不应该是以联系单的形式下发，从该联系单的内容表述的主体立场和口吻看出该联系单并非建设单位出具。对山东兴昌建设工程有限公司提交的三人工资证明、收据因本人未到庭，山东兴昌建设工程有限公司也未提交付款证据，我方对人员身份以及实际付款情况均不认可。对于机械租赁合同因涉及第三人，真实性无法核实，同时该合同是否实际履行、山东兴昌建设工程有限公司方是否付款均未提交证据证明，不予认可。山东兴昌建设工程有限公司又提交主体结构分部工程验收记录原件一份及开工报告原件一份，证实**系山东北斗置业集团有限公司的项目专业负责人，其出具工程联系单对山东北斗置业集团有限公司有法律约束力。法院审查认为，山东兴昌建设工程有限公司提交的证据，并不能证明具体的停工期限，停工期间的损失，双方也应在重新开工之前明确。山东兴昌建设工程有限公司现有证据，不能证明其停工期间损失的情况，故对其主张停工期间损失，不予认定。另查明，山东兴昌建设工程有限公司主张利息，要求参照潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终6240号民事判决书第二项确定的利息计算方法进行计算。 一审法院认为，山东兴昌建设工程有限公司与山东北斗置业集团有限公司存在合法的建设工程施工合同关系，山东北斗置业集团有限公司尚欠山东兴昌建设工程有限公司工程款1204982.61元未处理，事实清楚，证据充分，山东兴昌建设工程有限公司主张该部分权利，应予支持，主张利息，符合法律规定，亦予支持，主张的其他权利，事实不清，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条规定，判决：一、山东北斗置业集团有限公司欠山东兴昌建设工程有限公司建设工程款1204982.61元及利息（利息以1204982.61元为基数，自2013年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回山东兴昌建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17464元，申请费5000元，计款22464元，由山东兴昌建设工程有限公司负担1820元，由山东北斗置业集团有限公司负担20644元。 山东北斗置业集团有限公司、山东兴昌建设工程有限公司均不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。二审中，山东北斗置业集团有限公司提交购房（顶账）协议、认购协议书、收款收据、发票、补充鉴定意见书、13#、15#住宅楼外墙保温、涂料及面砖镶贴施工合同等证据，用以证明本案的债权转让是不真实的，一审认定山东北斗置业集团有限公司欠付山东兴昌建设工程有限公司工程款不当；山东兴昌建设工程有限公司质证称，上述证据均不属于新证据的范畴，对该证据的证明目的亦不认可，不应采信。二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 二审法院认为，生效判决认定山东兴昌建设工程有限公司与山东北斗置业集团有限公司之间的“涉案合同外零星工程款问题；***以房抵账协议的履行情况及债权转让问题；13号、15号楼外墙保温施工及债权转让（涉及***部分）问题；15号楼的停工损失问题”可另行主张权利，山东兴昌建设工程有限公司向山东北斗置业集团有限公司主张涉及***、***（山前公司）的工程欠款，事实和法律依据充分，应予认定。山东兴昌建设工程有限公司主张本案零星工程款和停工损失应予支持，但山东兴昌建设工程有限公司提交的证据不能证明零星工程属于山东兴昌建设工程有限公司与山东北斗置业集团有限公司的工程二期项目合同范畴，停业损失亦未得到山东北斗置业集团有限公司的认可且未有足够证据予以证实，故该上诉主张，依据不足，不予支持。 山东北斗置业集团有限公司主张本案涉及***和山前公司的债权转让是不真实的，不应得到支持，但山东北斗置业集团有限公司并未提交证据证明其已与山东兴昌建设工程有限公司结清涉及***、山前公司的工程款，山东兴昌建设工程有限公司亦按照法律规定向山东北斗置业集团有限公司邮寄了债权转让通知书，山东北斗置业集团有限公司并未有充分证据推翻债权的真实存在和债权转让的合法性，故该上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。综上所述，山东兴昌建设工程有限公司及山东北斗置业集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21692元，由山东兴昌建设工程有限公司负担4228元，由山东北斗置业集团有限公司负担17464元。 本院再审审理查明的事实与原一、二审基本一致。 本院再审认为，原审根据山东兴昌建设工程有限公司提交的购房（顶账）协议、十二庭院（二期）认购协议书、不动产登记申批表、债权转让协议等证据认定山东北斗置业集团有限公司将该房卖与他人及***将涉案债权转让给山东兴昌建设工程有限公司并无不当，本院予以维持。山东北斗置业集团有限公司主张向***支付了地暖工程款，但未提交转账证明等确实充分的证据予以证实，本院不予支持。原审根据山东兴昌建设工程有限公司提交的***、**可出具的证明、山前公司出具的债权转让通知等证据认定山前公司将债权转让给山东兴昌建设工程有限公司亦无不当，本院予以维持。山东北斗置业集团有限公司主张山东兴昌建设工程有限公司与山前公司之间的债权转让系虚假的，但未提交确实充分的证据推翻债权的真实存在和债权转让的合法性，本院对其该再审理由不予支持。 综上，再审申请人的再审请求缺乏证据支持，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一十四条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 维持山东省潍坊市人民法院（2021）鲁07民终807号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长　刘　勇 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年六月十七日 书记员　***