烟台阿波罗生物药业科技有限公司、山东义泰装饰工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终6154号

上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台阿波罗生物药业科技有限公司，住所地山东省烟台市龙口经济开发区。

法定代表人：范圣刚，总经理。

委托诉讼代理人：张有科，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东义泰装饰工程有限公司，住所地山东省烟台市莱山区观海路83号。

法定代表人：孙雪燕，任执行董事。

委托诉讼代理人：戴江玲，山东君孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王德敏，系公司员工。

上诉人烟台阿波罗生物药业科技有限公司（以下简称阿波罗公司）因与被上诉人山东义泰装饰工程有限公司（以下简称义泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服栖霞市人民法院（2020）鲁0681民初2642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

阿波罗公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由义泰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，义泰公司主张阿波罗公司延期付款及工程存在设计变更不能证实涉案工程延期系阿波罗公司原因所致。义泰公司应当依据合同约定承担逾期交工违约金2897125元。(一)阿波罗公司已经依据合同约定按期、足额支付工程进度款；阿波罗公司并不存在逾期付款情形。1、根据2017年11月份义泰公司提供的涉案工程顶棚付款测算明细表中总计金额为1251131.75万元，根据涉案合同约定应当支付义泰公司750679.05元，阿波罗公司已经实际支付义泰公司工程款100万元，不存在逾期付款情形；2、义泰公司至今没有完成涉案合同第九条第3款、第4款约定的工程内容并向阿波罗公司报送的相应部分付款测算明细，阿波罗公司无需且无法支付相应工程的形象进度款。义泰公司应当举证相应工程的进度情况并提供付款申请表；3、涉案工程中至今未经阿波罗公司验收且未进行最终结算，涉案工程约定固定总价385万元并非实际应付工程款，涉案工程款应当扣减阿波罗公司垫付费用及义泰公司应当承担费用。(二)即使本案阿波罗公司存在延期给付工程款情形，也不能直接导致义泰公司拥有顺延工期的权利。义泰公司应当提供证据证明工期延误的事实及因果关系，本案义泰公司在阿波罗公司延期给付工程款后，义泰公司没有选择停工而是继续施工，义泰公司应当承担按期交付工程的义务。(三)涉案工程存在设计变更并不能必然导致工期顺延，如果涉案工程存在设计变更，义泰公司应当向阿波罗公司提出延长工期申请；义泰公司在设计变更发生后未提出工期顺延，应视为义泰公司放弃因设计变更造成的工期延长并同意继续履行涉案合同中约定的工期要求。1、如果工程设计变更如三层干挂、砌筑墙体等增加项目属于非关键工程，义泰公司完全可调整相应施工措施并不必然造成工期顺延；2、阿波罗公司于2017年12月27日向义泰公司发出的指令函系涉案工程已经延误后作出，该发出函系工程已经延期后发出，并不能视为阿波罗公司认可工期顺延。二、一审法院查明事实不清，涉案合同价款为包工包料包人工费、材料费、安装费等全部费用，义泰公司未施工部分的人工费、主材费、辅材费、机械费、规费、管理费、利润、税金等综合费用应当根据涉案工程第二条第2款第3项约定及义泰公司提供的报价文件对固定总价进行扣减，扣减金额为1645315.52元。(一)义泰公司出具的“2017年8月29日的甲供材明细”不属于涉案合同附件，不能作为认定涉案合同费用依据。义泰公司施工范围应当以阿波罗公司及义泰公司于2017年9月6日签订的涉案装饰工程合同及涉案的工程装饰效果图、施工图施工确定并承担所有费用。涉案合同的签订时间为2017年9月6日，根据该合同第三条第一款约定“本合同承包范围及装饰工程按照甲乙双方确定的工程装饰效果图、施工图施工，按照一次性包定价格(该价位包工包料一次性包死，不因为人工、材料价格涨落等任何因素的变化而调整，该价款包含了人工费、材料费、安装费等乙方(义泰公司)完成本合同约定内容所需的全部费用)”，另该合同第三条第二款“按甲方(阿波罗公司)的效果图及施工图纸所有标注内容承包施工，除理石、瓷砖、踏步、柱子、扶手、卫浴洁具、水晶灯、门、窗帘、地毯、地板等由甲方采购乙方(义泰公司)负责施工，其余工程全部由乙方包工期、包工、包料、包安全、定期完工。具体明细按乙方提供的倒排工期执行表执行，不得违约”。综上，2017年8月29日的甲供材明细不属于涉案合同附件，义泰公司应当按照2017年9月6日签订的“装饰工程合同”及涉案工程装饰效果图、施工图确定涉案工程的施工内容并承担全部费用。(二)根据涉案合同第二条第2款第3项约定“在工程施工过程中甲方(阿波罗公司)提出整改、变更设计内容，如工程量发生变更和修改，则按照乙方(义泰公司)系统报价清单中价格置换设备、材料价格，增减总价”；另根据，因此涉案固定价款385万元中包含了人工费、材料费、安装费等费用，如义泰公司未实际施工，该固定价款中就应当扣除相应费用。根据阿波罗公司提交的义泰公司1-3层装饰工程未施工项目明细表、阿波罗公司与第三方签订的施工合同(190份)、义泰公司提供的《阿波罗生物制品楼装饰、装修工程报价文件》载明的综合价格组成部分，义泰公司未施工部分综合价格1645315.52元，应当予以扣减。三、一审法院适用法律错误，依据现有法律规定，义泰公司工期顺延应当取得阿波罗公司同意；如果义泰公司工期延误，义泰公司应当承担违约责任。(一)义泰公司工期顺延应当取得阿波罗公司同意并确认。涉案装修合同明确约定竣工日期为2017年12月6日且涉案合同第十条第一款“乙方必须于竣工日前使本承包工程竣工…因停电或不可抗力原因(指地震、天灾等)，由乙方(义泰公司)向甲方代表(阿波罗公司)和甲方监理工程师提出书面报告，经甲方和监理工程师确认属实后，工程可以此顺延”，另根据《最高人民法院关于审理建设延工期应当经发包人或监理签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定的，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”，依据法律规定，义泰公司如工期顺延应当提交申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定的证据，否则应承担工期延误的违约责任。(二)义泰公司应当承担工期延误的违约责任。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，义泰公司在合同约定竣工日期内未完成竣工，义泰公司应当依据合同约定承担违约责任。

义泰公司答辩称，一、阿波罗公司主张的逾期完工违约金不成立，一审驳回其反诉请求完全正确。《民法典》803条明确规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。（原合同法第283条)。据此，在建设工程施工合同纠纷中，法律明确规定如果因发包人原因导致工期延误，承包人不仅可以主张顺延工期，而且可以主张损失。本案，工程逾期完全是由于阿波罗自身原因造成（包括但不限于其未按约定时间提供施工场地，迟延支付工程款，工程量增加，工程内容朝令夕改，分包项目延误等等)，对此义泰公司在一审时已经阐明理由并举证。波罗上诉状罗列的其“不存在逾期付情形”、“设计变更并不必然导致工期顺延”等理由根本不成立。二、阿波罗公司主张的工程减项金额不成立，一审认定的减项金额完全正确。鉴于本案工程价格为一次性包死，对于义泰公司未施工的减项工程，义泰公司起诉前提交阿波罗公司的结算书（同一审提交法院证据）中已经将相应金额予以剔除。一审中，除义泰公司自认外，阿波罗公司未提供出任何有效证据证明义泰公司在哪些合同内项目上未予施工。阿波罗公司上诉称涉案工程存在164余万的减项根本不能成立。被上诉人义泰公司为了缩短案件审限，尽快拿到工程欠款，在本案中并未提起上诉（但被上诉人保留对一审鉴定报告以及利息起算时间的异议）。反观上诉人阿波罗公司，为了拖延审限可以说是穷尽各种方法：先是不组织验收，再是不进行竣工结算，在义泰公司起诉到法院已经历经两次庭前会议后，其又提起所谓反诉请求，并且一审时虽经法官督促和释明，拒不提交持有的中标书，亦不申请鉴定减项鉴定，其最终目的只有一个，即拖延工程款支付。请求驳回阿波罗公司的上诉请求。

义泰公司向一审法院起诉请求:1、依法判令阿波罗公司支付义泰公司拖欠设计费44200元及工程款2005991元，共计2050191元及利息（2018年6月30日至2019年8月19日按中国人民银行发布的贷款基准利率计算，此后至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、诉讼费由阿波罗公司负担。

阿波罗公司向一审法院提起反诉请求：1、依法判令义泰装饰公司承担违约责任，赔偿违约金2897125元[3850000元×5‰×215天（合同约定2017年12月6日为竣工日期，根据阿波罗公司提交的义泰公司于2018年7月15日出具的回复函，证明2018年7月11日阿波罗公司要求义泰公司对涉案工程的装修部分工程进行检修和维护，义泰公司复函认可了阿波罗公司7月11号发函所说明的问题，阿波罗公司按2018年7月11日作为工程竣工的时间节点）×70%（考虑到在施工工程中有变更事项的发生以及其他方面的原因，阿波罗公司对于工期同意顺延64.5天）]；2、反诉费由义泰装饰公司承担。

一审法院认定事实：义泰公司系有资质从事建筑装修装饰工程、建筑幕墙工程等业务的公司。阿波罗公司系从事保健食品（软胶囊剂、口服液）、饮料的生产和销售等业务的公司。

2017年4月21日，义泰公司与阿波罗公司签订装饰装修设计合同，约定:委托方：阿波罗公司（以下简称甲方），受托方：义泰公司（以下简称乙方），设计工程名称：阿波罗生物制品楼内部装修设计。设计工程范围：1-9层整体装修设计（包括地下一层设计）。设计期限为20天。设计费总额298000元。支付时间：效果图甲方认可后付第一期款20%，即人民币59600元；全套图纸设计完成后付第二期款20%，即人民币59600元；工程招标完成后付第三期款20%，即人民币59600元；工程装潢完成后付第四期款20%，即人民币59600元；工程验收合格后付第五期款10%，即人民币29800元；余款10%作为保证金，两年内无任何问题付清，每年支付5%。

合同签订后，义泰公司依约进行设计并将设计成果交付阿波罗公司。

2017年9月6日，义泰公司与阿波罗公司签订阿波罗生物科研大楼装饰工程合同，约定：发包方：阿波罗公司（以下简称甲方），承包方：义泰公司（以下简称乙方）。一、工程名称：阿波罗生物科研大楼1-3层。二、承包工程总造价：合同总价款为385000元，合同价款为一次性固定不变价格，因甲方提出修改、变更设计内容而增减的费用按实际增减调整；在工程施工过程中甲方提出整改、变更设计内容，如工程量发生变更和修改，则按照乙方系统报价清单中价格置换设备、材料价格，增减总价。乙方报价中未报品种则按市价或其他公司报价增减。三、工程承包方式：1、本合同承包范围及装饰工程按照甲乙双方确定的工程装饰效果图、施工图施工，按照一次性包定价格（该价为包工包料一次性包死，不因为人工、材料价格涨落等任何因素的变化而调整，该价款包含了人工费、材料费、安装费等乙方完成本合同约定内容所需的全部费用），除非本合同另有约定外，甲方无须再向乙方支付任何费用，如甲方有变更则结算时按实际用量计算。2、按甲方的效果图及施工图纸所有标注内容承包施工，除理石、瓷砖、踏步、柱子、扶手、卫浴洁具、水晶灯、门、窗帘、地毯、地板等由甲方采购乙方负责施工，其余工程全部由乙方包工期、包工、包料、包安全、定期完工。3、此价格是竣工价格，包括施工图中未标注但工程必须的工作内容亦在此承包价格之内。四、工程承包范围：1、按甲方提供效果图和施工图及材料清单内容施工。乙方报价单有漏项、缺项部分，必须按甲方效果图和施工图施工，甲方不予补差价。……七、原材料的购进：1、除甲方采购材料外，其他材料均由乙方自行采购（主材由甲方指定品牌与品种）。2、施工期间，乙方采购的所有装饰材料因市场价格浮动均不调整材料差价，承包价格不变。八、工程日期：1、合同日期：2017年9月6日；2、开工日期：2017年9月6日；3、竣工日期：2017年12月6日；4、本工程期为90个日历天，自收到甲方签发的开工令为准，乙方施工完成并经甲方验收合格后直至取得验收合格证书为本工程完成时间。九、付款方式：本工程无预付款，甲方根据乙方承包工程项目施工的形象进度付款。2、工程采取自上而下的原则，天棚、轻钢龙骨、石膏板、顶部花格、木工、顶部窗帘盒等吊顶工程完工后，付本项工程量价款的60%。3、墙面砖（或大理石、微晶石）、内墙、刮大白、墙面装饰灯墙面工程完工后，付本项工程量价款的60%。4、地面理石或瓷砖、柱子、木地板、地毯等地面工程完工后，付本项工程量价款的60%。5、全部工程完工后，付工程量价款的70%。6、经甲方验收合格后，付至工程总价款的90%。7、余款10%作为保证金，其中5%以家电、汽车等商品抵顶，24个月后无质量问题一月内付清。十、违约责任：乙方必须于竣工日前使本承包工程竣工，竣工日若拖延一日，甲方扣罚乙方工程总承包款额的5‰作为违约赔偿。另附甲供材明细：1、理石：甲方供货乙方安装；2、瓷砖：甲方供货乙方安装；3、踏步：甲方供货乙方安装；4、柱子：甲方供货乙方安装；5、扶手：甲方供货乙方安装；6、卫生洁具（含安装所需五金）：甲方供货乙方安装；7、灯具：甲方供货乙方安装（水晶灯厂家安装）；8、门：甲方供货（含安装五金、锁具等）厂家安装；9、窗帘：甲方供货厂家安装；10、地毯：甲方供货乙方安装；11、地板：甲方供货乙方安装；12、琉璃玻璃：甲方供货厂家安装；13、雕塑：甲方供货厂家安装。

合同签订后，义泰公司依约进场施工。施工过程中，2017年12月27日，阿波罗公司向义泰公司出具指令函，载明：义泰公司：贵司申报的三层走廊增加项目只需提报工程量，不需综合单价，增项价格核算按照中标书价格计算。

2018年7月15日，义泰公司向阿波罗公司出具回复函，载明：关于贵司2018年7月11日所发的回复函内所提的20个问题或瑕疵我公司作出如下回复：……9、棚顶硅钙板变形：……为配合验收，我司决定再次修复……。

经审查，涉案工程装饰装修设计合同总价款298000元，阿波罗公司分别于2017年6月7日付款59600元、于2017年6月13日付款59600元、于2017年11月4日付款59600元、于2018年9月18日付款30000元、于2018年12月19日付款40000元，已付共计248800元，另阿波罗公司垫付食宿费5000元，尚欠44200元。涉案装饰工程阿波罗公司分别于2017年11月付款500000元、于2017年12月付款500000元、于2018年2月付款100000元、于2018年5月付款200000元、于2018年9月付款200000元、于2019年2月付款300000元、于2019年10月付款200000元、于2020年1月付款150000元，已付共计2150000元。涉案工程现已交付使用。

经义泰公司申请，一审法院依法委托山东方合项目管理有限公司对涉案一至三层走廊装饰工程是否存在增项及增项的工程造价进行鉴定，该所出具山方基字[2021]第76号鉴定报告载明：一层走廊墙面在施工图纸中已经标明做法同七层，不存在增加项目；二层走廊墙面施工图纸未明确具体施工做法，是否存在增项无法判断；三层有明确的变更资料，存在增加项，工程造价为57978.37元。审理中，阿波罗公司认可涉案工程增项砌筑墙体8999.80元、三层干挂30662.06元，义泰公司认可涉案工程减项工程造价为47233.03元。

一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可要求其支付价款或者报酬。本案中，义泰公司与阿波罗公司签订的装饰装修设计合同及装饰工程合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务。现义泰公司按合同约定设计及施工，阿波罗公司应及时足额支付设计款及工程款。

关于工程竣工时间，义泰公司主张为2018年6月30日，阿波罗公司主张为2018年7月11日；关于工程验收合格时间，义泰公司主张为2018年5月中旬，认为此时工程阿波罗公司已经投入使用，阿波罗公司称一直未验收，但认可2018年10月11日投入使用。一审法院认为，因义泰公司未提交证据证实其主张，故一审法院以阿波罗公司自认的2018年7月11日为工程竣工时间，2018年10月11日为工程验收合格时间。

关于义泰公司要求阿波罗公司支付设计款44200元及利息的诉讼请求。因阿波罗公司对欠付设计款44200元无异议，一审法院予以确认，但阿波罗公司认为其已按约超付了设计费。一审法院认为，双方约定工程装潢完成后付第四期款59600元，即至2018年7月11日应付款为238400元，但阿波罗公司实际付款178800元，欠付59600元；双方约定工程验收合格后付第五期款29800元，即2018年10月11日应付款268200元，但阿波罗公司实际付款208800元，欠付59400元；双方约定余款10%作为保证金，两年内无任何问题付清，每年支付5%，但双方未约定付款时间，故一审法院酌定于每年的10月10日支付保证金，即2019年10月10日、2020年10月10日分别付保证金14900元，故至2019年10月10日阿波罗公司应付283100元，实际付款248800元，欠付34300元；至2020年10月10日应付298000元，实际付款仍为248800元，欠付49200元，抵消阿波罗公司为义泰公司支出的食宿费5000元，尚欠44200元。故义泰公司要求阿波罗公司支付设计款44200元及利息，有事实及法律依据，予以支持，但阿波罗公司欠付的设计款有时超过44200元，但义泰公司仅主张以44200元为基数计息，于法无悖，予以照准；阿波罗公司欠付设计款有时低于44200元，义泰公司仍主张以44200元为基数计息，无事实依据，不予支持，故计息方式为:1、以44200元为基数，自2018年7月11日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至2019年10月9日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以34300元为基数，自2019年10月10日至2020年10月9日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、以44200元为基数，自2020年10月10日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。阿波罗公司认为合同约定的保证金给付时间为竣工验收合格且质保期届满后的两年，在该两年内每年各支付5%及辩称的已按约超付了设计费，均与事实不符，不予支持。

关于义泰公司要求阿波罗公司支付装修工程款2005991元及利息的诉讼请求。阿波罗公司不予认可，认为扣除已付工程款、垫付材料费、减项工程价款后，不再欠付工程款。一审法院认为，第一，关于工程款，分为三部分：1、合同约定工程价款包死价为3850000元，双方对此无异议，一审法院予以确认。2、增加工程造价：经义泰公司与阿波罗公司确认及一审法院认定的证据确认为三层墙面干挂30662.06元、砌筑墙体8999.80元及经鉴定的三层走廊增项57978.37元，共计97640.23元。3、工程变更减少工程造价：施工过程中阿波罗公司垫付的款项90518元及减项工程价款47233.03元，共计137751.03元，故工程总价款为3809889.20元（3850000元+97640.23元-137751.03元）。因阿波罗公司已付2150000元，故尚欠1659889.20元，义泰公司超过部分的主张，不予支持；阿波罗公司辩称已经不欠工程款，无事实依据，不予支持。第二，关于利息，双方约定全部工程完工后付工程量价款的70%，即至2018年7月11日应付款为2666922.44元（3809889.20元×70%），但阿波罗公司实际付款1300000元，欠付1366922.44元；双方约定工程验收合格后付至工程总价款的90%，即至2018年10月11日应付款3428900.28元（3809889.20元×90%），但阿波罗公司实际付款1500000元，欠付1928900.28元；双方约定余款10%作为保证金，24个月后无质量问题一月内付清，即至2020年11月10日应付款3809889.20元，但阿波罗公司实际付款2150000元，欠付1659889.20元。故义泰公司要求阿波罗公司支付逾期付款利息，有事实及法律依据，予以支持，但计息方式为：1、以1366922.44元为基数，自2018年7月11日至2018年10月10日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2、以1928900.28元为基数，自2018年10月11日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至2020年11月9日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、以1659889.20元为基数，自2020年11月10日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。义泰公司超过部分的主张，不予支持。

关于阿波罗公司主张的逾期交工违约金。一审法院认为，涉案工程双方在合同中约定的完工日期是2017年12月6日，审理中义泰公司自认实际完工日期为2018年5月左右,阿波罗公司认可实际完工日期为2018年7月11日，确实存在工程逾期的情形。对于逾期原因，义泰公司主张系因阿波罗公司延期付款以及工程存在设计变更，并提交付款明细证明阿波罗公司的付款情况，阿波罗公司亦提交付款明细，根据两份付款明细并结合双方合同中付款时间节点的约定，可以看出阿波罗公司在自认的完工日期2018年7月11日时仅付款1300000元，远远不足约定的全部工程完工后付工程量价款的70%，能够证明阿波罗公司存在延期给付工程款的情形。同时，根据义泰公司提交的阿波罗公司无异议的增加项目报价表（三层干挂、砌筑墙体）、其于2017年12月27日向义泰公司出具的指令函可以看出，涉案装修工程存在设计变更，该设计变更亦是工程延期的原因，且变更的责任在于阿波罗公司。义泰公司现有证据能够证实延期系阿波罗公司原因所致，但阿波罗公司现有证据不足以认定工期延误系义泰公司原因所致，故其要求义泰公司承担逾期完工的违约责任，理由不成立，不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，原《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、烟台阿波罗生物药业科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付山东义泰装饰工程有限公司设计款44200元及利息（以44200元为基数，自2018年7月11日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至2019年10月9日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以34300元为基数，自2019年10月10日至2020年10月9日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以44200元为基数，自2020年10月10日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、烟台阿波罗生物药业科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付山东义泰装饰工程有限公司工程款1659889.20元及利息（以1366922.44元为基数，自2018年7月11日至2018年10月10日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；以1928900.28元为基数，自2018年10月11日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至2020年11月9日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1659889.20元为基数，自2020年11月10日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回义泰公司其他诉讼请求。四、驳回阿波罗公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23242元，由义泰公司负担3971元，由阿波罗公司负担19271元。反诉案件受理费14989元，由阿波罗公司负担。鉴定费20000元，由义泰公司负担15000元，由阿波罗公司负担5000元。

二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：

阿波罗公司提交：证据一、义泰公司未施工部分统计及阿波罗公司委托第三方进行工程施工的相关合同共计19份。证明该部分工程义泰公司未进行施工，应当从工程总价款中进行扣减。证据二、涉案未施工工程金额计算明细表及义泰公司提供的涉案装修工程报价文件，证明涉案未施工工程工程款总计为1645315.52元。

义泰公司对证据一的真实性及证明内容均不认可，统计表是阿波罗公司自制，19份合同均为阿波罗公司与第三人签订，该组证据均没有义泰公司参与和认可，不能证明阿波罗公司主张的义泰公司未施工应扣减相应的工程款的观点，涉案合同是一次性固定总价合同，双方当事人均无异议，如果对合同内的施工项阿波罗公司作为发包人有变更，必须与义泰公司达成一致，最起码也应以书面形式告诉义泰公司上述工程由其甩项，从2017年9月合同签订至今，长达4年的时间，阿波罗公司从未提供过已经与义泰公司达成一致或甩项工程及证据，而对于义泰公司实际并未施工的33项，义泰公司在起诉前及一审时提供法院的结算资料中均已明确载明，阿波罗公司在二审中又重新提供该所谓与第三方施工的证据，且没有相关的付款事实，不能证明其减项工程存在的观点。对证据二中报价文件的真实性认可，但该证据与本案无关，由该报价文件编制时间可见，形成于2017年7月12日，早于本案合同签订2个月时间，总报价金额为1627万余元，远远超出涉案合同固定总价的385万元，从汇总表中体现的工程内容涉及1-9层，远远超出本案合同约定的1-3层的施工范围，所以该汇总表虽然是义泰公司提交阿波罗公司，但并不是双方当事人最终确定合同价格的报价文件，不能证明阿波罗公司主张的减项金额为164万余元。对于其自制的计算明细表不认可，没有义泰公司的签字和盖章确认。

对阿波罗公司提交的证据一及证据二中的未施工工程金额计算明细表，因缺乏证据的真实性，本院不予采信。对阿波罗公司提交证据二中的工程报价文件，因缺乏证据的关联性，本院不予采信。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争执的焦点问题是：一、义泰公司应否支付阿波罗公司逾期交工违约金；二、义泰公司施工的涉案工程减项的金额是多少。

关于焦点问题一，阿波罗公司与义泰公司签订的涉案装饰工程合同约定合同总价款为3850000元，为一次性固定不变价格，竣工日期为2017年12月6日。义泰公司主张工程实际竣工时间为2018年6月30日，阿波罗公司认可涉案工程于2018年10月11日投入使用，故涉案工程确实存在逾期交工的情形。关于逾期交工的原因，义泰公司主张系因阿波罗公司未按时提供施工场地、延迟支付工程款、工程量增加、分包项目延误等阿波罗公司自身原因造成。截止到2018年10月11日，阿波罗公司向义泰公司支付的涉案装饰工程款为130万元，远未达到合同约定的付工程价款的70%的付款进度。同时，涉案工程存在设计变更，阿波罗公司亦认可增加了部分工程量，因此而造成的工程延期的责任在阿波罗公司。而阿波罗公司未能提供充分证据证实工期延误系义泰公司原因所致。一审对阿波罗公司要求义泰公司承担逾期完工违约责任的请求不予支持，并无不当。阿波罗公司关于该部分请求的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于焦点问题二，关于义泰公司未施工的减项工程，义泰公司对其自认未施工部分已在起诉时及一审诉讼中将相应金额予以剔除，阿波罗公司未能提供充分证据证明义泰公司在其他合同内项目上未予施工。且一审法院委托鉴定过程中，鉴定机构按照施工图并结合现场来确定义泰公司的施工内容。阿波罗公司主张2017年8月29日的甲供材明细不能作为认定合同费用的依据，但认可该证据的真实性，一审将该证据作为定案依据并无不当。阿波罗公司未能提供充分证据推翻一审鉴定结论，一审对鉴定结论予以采信并无不当。阿波罗公司主张义泰公司未施工部分的价格为1645315.52元，证据不足，本院不予支持。阿波罗公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，阿波罗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43256元，由上诉人烟台阿波罗生物药业科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　王家国

审判员　陈晓彦

二〇二一年十月二十九日

书记员　辛婷婷

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终6154号

上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台阿波罗生物药业科技有限公司，住所地山东省烟台市龙口经济开发区。

法定代表人：范圣刚，总经理。

委托诉讼代理人：张有科，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东义泰装饰工程有限公司，住所地山东省烟台市莱山区观海路83号。

法定代表人：孙雪燕，任执行董事。

委托诉讼代理人：戴江玲，山东君孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王德敏，系公司员工。

上诉人烟台阿波罗生物药业科技有限公司（以下简称阿波罗公司）因与被上诉人山东义泰装饰工程有限公司（以下简称义泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服栖霞市人民法院（2020）鲁0681民初2642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

阿波罗公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由义泰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，义泰公司主张阿波罗公司延期付款及工程存在设计变更不能证实涉案工程延期系阿波罗公司原因所致。义泰公司应当依据合同约定承担逾期交工违约金2897125元。(一)阿波罗公司已经依据合同约定按期、足额支付工程进度款；阿波罗公司并不存在逾期付款情形。1、根据2017年11月份义泰公司提供的涉案工程顶棚付款测算明细表中总计金额为1251131.75万元，根据涉案合同约定应当支付义泰公司750679.05元，阿波罗公司已经实际支付义泰公司工程款100万元，不存在逾期付款情形；2、义泰公司至今没有完成涉案合同第九条第3款、第4款约定的工程内容并向阿波罗公司报送的相应部分付款测算明细，阿波罗公司无需且无法支付相应工程的形象进度款。义泰公司应当举证相应工程的进度情况并提供付款申请表；3、涉案工程中至今未经阿波罗公司验收且未进行最终结算，涉案工程约定固定总价385万元并非实际应付工程款，涉案工程款应当扣减阿波罗公司垫付费用及义泰公司应当承担费用。(二)即使本案阿波罗公司存在延期给付工程款情形，也不能直接导致义泰公司拥有顺延工期的权利。义泰公司应当提供证据证明工期延误的事实及因果关系，本案义泰公司在阿波罗公司延期给付工程款后，义泰公司没有选择停工而是继续施工，义泰公司应当承担按期交付工程的义务。(三)涉案工程存在设计变更并不能必然导致工期顺延，如果涉案工程存在设计变更，义泰公司应当向阿波罗公司提出延长工期申请；义泰公司在设计变更发生后未提出工期顺延，应视为义泰公司放弃因设计变更造成的工期延长并同意继续履行涉案合同中约定的工期要求。1、如果工程设计变更如三层干挂、砌筑墙体等增加项目属于非关键工程，义泰公司完全可调整相应施工措施并不必然造成工期顺延；2、阿波罗公司于2017年12月27日向义泰公司发出的指令函系涉案工程已经延误后作出，该发出函系工程已经延期后发出，并不能视为阿波罗公司认可工期顺延。二、一审法院查明事实不清，涉案合同价款为包工包料包人工费、材料费、安装费等全部费用，义泰公司未施工部分的人工费、主材费、辅材费、机械费、规费、管理费、利润、税金等综合费用应当根据涉案工程第二条第2款第3项约定及义泰公司提供的报价文件对固定总价进行扣减，扣减金额为1645315.52元。(一)义泰公司出具的“2017年8月29日的甲供材明细”不属于涉案合同附件，不能作为认定涉案合同费用依据。义泰公司施工范围应当以阿波罗公司及义泰公司于2017年9月6日签订的涉案装饰工程合同及涉案的工程装饰效果图、施工图施工确定并承担所有费用。涉案合同的签订时间为2017年9月6日，根据该合同第三条第一款约定“本合同承包范围及装饰工程按照甲乙双方确定的工程装饰效果图、施工图施工，按照一次性包定价格(该价位包工包料一次性包死，不因为人工、材料价格涨落等任何因素的变化而调整，该价款包含了人工费、材料费、安装费等乙方(义泰公司)完成本合同约定内容所需的全部费用)”，另该合同第三条第二款“按甲方(阿波罗公司)的效果图及施工图纸所有标注内容承包施工，除理石、瓷砖、踏步、柱子、扶手、卫浴洁具、水晶灯、门、窗帘、地毯、地板等由甲方采购乙方(义泰公司)负责施工，其余工程全部由乙方包工期、包工、包料、包安全、定期完工。具体明细按乙方提供的倒排工期执行表执行，不得违约”。综上，2017年8月29日的甲供材明细不属于涉案合同附件，义泰公司应当按照2017年9月6日签订的“装饰工程合同”及涉案工程装饰效果图、施工图确定涉案工程的施工内容并承担全部费用。(二)根据涉案合同第二条第2款第3项约定“在工程施工过程中甲方(阿波罗公司)提出整改、变更设计内容，如工程量发生变更和修改，则按照乙方(义泰公司)系统报价清单中价格置换设备、材料价格，增减总价”；另根据，因此涉案固定价款385万元中包含了人工费、材料费、安装费等费用，如义泰公司未实际施工，该固定价款中就应当扣除相应费用。根据阿波罗公司提交的义泰公司1-3层装饰工程未施工项目明细表、阿波罗公司与第三方签订的施工合同(190份)、义泰公司提供的《阿波罗生物制品楼装饰、装修工程报价文件》载明的综合价格组成部分，义泰公司未施工部分综合价格1645315.52元，应当予以扣减。三、一审法院适用法律错误，依据现有法律规定，义泰公司工期顺延应当取得阿波罗公司同意；如果义泰公司工期延误，义泰公司应当承担违约责任。(一)义泰公司工期顺延应当取得阿波罗公司同意并确认。涉案装修合同明确约定竣工日期为2017年12月6日且涉案合同第十条第一款“乙方必须于竣工日前使本承包工程竣工…因停电或不可抗力原因(指地震、天灾等)，由乙方(义泰公司)向甲方代表(阿波罗公司)和甲方监理工程师提出书面报告，经甲方和监理工程师确认属实后，工程可以此顺延”，另根据《最高人民法院关于审理建设延工期应当经发包人或监理签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定的，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”，依据法律规定，义泰公司如工期顺延应当提交申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定的证据，否则应承担工期延误的违约责任。(二)义泰公司应当承担工期延误的违约责任。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，义泰公司在合同约定竣工日期内未完成竣工，义泰公司应当依据合同约定承担违约责任。

义泰公司答辩称，一、阿波罗公司主张的逾期完工违约金不成立，一审驳回其反诉请求完全正确。《民法典》803条明确规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。（原合同法第283条)。据此，在建设工程施工合同纠纷中，法律明确规定如果因发包人原因导致工期延误，承包人不仅可以主张顺延工期，而且可以主张损失。本案，工程逾期完全是由于阿波罗自身原因造成（包括但不限于其未按约定时间提供施工场地，迟延支付工程款，工程量增加，工程内容朝令夕改，分包项目延误等等)，对此义泰公司在一审时已经阐明理由并举证。波罗上诉状罗列的其“不存在逾期付情形”、“设计变更并不必然导致工期顺延”等理由根本不成立。二、阿波罗公司主张的工程减项金额不成立，一审认定的减项金额完全正确。鉴于本案工程价格为一次性包死，对于义泰公司未施工的减项工程，义泰公司起诉前提交阿波罗公司的结算书（同一审提交法院证据）中已经将相应金额予以剔除。一审中，除义泰公司自认外，阿波罗公司未提供出任何有效证据证明义泰公司在哪些合同内项目上未予施工。阿波罗公司上诉称涉案工程存在164余万的减项根本不能成立。被上诉人义泰公司为了缩短案件审限，尽快拿到工程欠款，在本案中并未提起上诉（但被上诉人保留对一审鉴定报告以及利息起算时间的异议）。反观上诉人阿波罗公司，为了拖延审限可以说是穷尽各种方法：先是不组织验收，再是不进行竣工结算，在义泰公司起诉到法院已经历经两次庭前会议后，其又提起所谓反诉请求，并且一审时虽经法官督促和释明，拒不提交持有的中标书，亦不申请鉴定减项鉴定，其最终目的只有一个，即拖延工程款支付。请求驳回阿波罗公司的上诉请求。

义泰公司向一审法院起诉请求:1、依法判令阿波罗公司支付义泰公司拖欠设计费44200元及工程款2005991元，共计2050191元及利息（2018年6月30日至2019年8月19日按中国人民银行发布的贷款基准利率计算，此后至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、诉讼费由阿波罗公司负担。

阿波罗公司向一审法院提起反诉请求：1、依法判令义泰装饰公司承担违约责任，赔偿违约金2897125元[3850000元×5‰×215天（合同约定2017年12月6日为竣工日期，根据阿波罗公司提交的义泰公司于2018年7月15日出具的回复函，证明2018年7月11日阿波罗公司要求义泰公司对涉案工程的装修部分工程进行检修和维护，义泰公司复函认可了阿波罗公司7月11号发函所说明的问题，阿波罗公司按2018年7月11日作为工程竣工的时间节点）×70%（考虑到在施工工程中有变更事项的发生以及其他方面的原因，阿波罗公司对于工期同意顺延64.5天）]；2、反诉费由义泰装饰公司承担。

一审法院认定事实：义泰公司系有资质从事建筑装修装饰工程、建筑幕墙工程等业务的公司。阿波罗公司系从事保健食品（软胶囊剂、口服液）、饮料的生产和销售等业务的公司。

2017年4月21日，义泰公司与阿波罗公司签订装饰装修设计合同，约定:委托方：阿波罗公司（以下简称甲方），受托方：义泰公司（以下简称乙方），设计工程名称：阿波罗生物制品楼内部装修设计。设计工程范围：1-9层整体装修设计（包括地下一层设计）。设计期限为20天。设计费总额298000元。支付时间：效果图甲方认可后付第一期款20%，即人民币59600元；全套图纸设计完成后付第二期款20%，即人民币59600元；工程招标完成后付第三期款20%，即人民币59600元；工程装潢完成后付第四期款20%，即人民币59600元；工程验收合格后付第五期款10%，即人民币29800元；余款10%作为保证金，两年内无任何问题付清，每年支付5%。

合同签订后，义泰公司依约进行设计并将设计成果交付阿波罗公司。

2017年9月6日，义泰公司与阿波罗公司签订阿波罗生物科研大楼装饰工程合同，约定：发包方：阿波罗公司（以下简称甲方），承包方：义泰公司（以下简称乙方）。一、工程名称：阿波罗生物科研大楼1-3层。二、承包工程总造价：合同总价款为385000元，合同价款为一次性固定不变价格，因甲方提出修改、变更设计内容而增减的费用按实际增减调整；在工程施工过程中甲方提出整改、变更设计内容，如工程量发生变更和修改，则按照乙方系统报价清单中价格置换设备、材料价格，增减总价。乙方报价中未报品种则按市价或其他公司报价增减。三、工程承包方式：1、本合同承包范围及装饰工程按照甲乙双方确定的工程装饰效果图、施工图施工，按照一次性包定价格（该价为包工包料一次性包死，不因为人工、材料价格涨落等任何因素的变化而调整，该价款包含了人工费、材料费、安装费等乙方完成本合同约定内容所需的全部费用），除非本合同另有约定外，甲方无须再向乙方支付任何费用，如甲方有变更则结算时按实际用量计算。2、按甲方的效果图及施工图纸所有标注内容承包施工，除理石、瓷砖、踏步、柱子、扶手、卫浴洁具、水晶灯、门、窗帘、地毯、地板等由甲方采购乙方负责施工，其余工程全部由乙方包工期、包工、包料、包安全、定期完工。3、此价格是竣工价格，包括施工图中未标注但工程必须的工作内容亦在此承包价格之内。四、工程承包范围：1、按甲方提供效果图和施工图及材料清单内容施工。乙方报价单有漏项、缺项部分，必须按甲方效果图和施工图施工，甲方不予补差价。……七、原材料的购进：1、除甲方采购材料外，其他材料均由乙方自行采购（主材由甲方指定品牌与品种）。2、施工期间，乙方采购的所有装饰材料因市场价格浮动均不调整材料差价，承包价格不变。八、工程日期：1、合同日期：2017年9月6日；2、开工日期：2017年9月6日；3、竣工日期：2017年12月6日；4、本工程期为90个日历天，自收到甲方签发的开工令为准，乙方施工完成并经甲方验收合格后直至取得验收合格证书为本工程完成时间。九、付款方式：本工程无预付款，甲方根据乙方承包工程项目施工的形象进度付款。2、工程采取自上而下的原则，天棚、轻钢龙骨、石膏板、顶部花格、木工、顶部窗帘盒等吊顶工程完工后，付本项工程量价款的60%。3、墙面砖（或大理石、微晶石）、内墙、刮大白、墙面装饰灯墙面工程完工后，付本项工程量价款的60%。4、地面理石或瓷砖、柱子、木地板、地毯等地面工程完工后，付本项工程量价款的60%。5、全部工程完工后，付工程量价款的70%。6、经甲方验收合格后，付至工程总价款的90%。7、余款10%作为保证金，其中5%以家电、汽车等商品抵顶，24个月后无质量问题一月内付清。十、违约责任：乙方必须于竣工日前使本承包工程竣工，竣工日若拖延一日，甲方扣罚乙方工程总承包款额的5‰作为违约赔偿。另附甲供材明细：1、理石：甲方供货乙方安装；2、瓷砖：甲方供货乙方安装；3、踏步：甲方供货乙方安装；4、柱子：甲方供货乙方安装；5、扶手：甲方供货乙方安装；6、卫生洁具（含安装所需五金）：甲方供货乙方安装；7、灯具：甲方供货乙方安装（水晶灯厂家安装）；8、门：甲方供货（含安装五金、锁具等）厂家安装；9、窗帘：甲方供货厂家安装；10、地毯：甲方供货乙方安装；11、地板：甲方供货乙方安装；12、琉璃玻璃：甲方供货厂家安装；13、雕塑：甲方供货厂家安装。

合同签订后，义泰公司依约进场施工。施工过程中，2017年12月27日，阿波罗公司向义泰公司出具指令函，载明：义泰公司：贵司申报的三层走廊增加项目只需提报工程量，不需综合单价，增项价格核算按照中标书价格计算。

2018年7月15日，义泰公司向阿波罗公司出具回复函，载明：关于贵司2018年7月11日所发的回复函内所提的20个问题或瑕疵我公司作出如下回复：……9、棚顶硅钙板变形：……为配合验收，我司决定再次修复……。

经审查，涉案工程装饰装修设计合同总价款298000元，阿波罗公司分别于2017年6月7日付款59600元、于2017年6月13日付款59600元、于2017年11月4日付款59600元、于2018年9月18日付款30000元、于2018年12月19日付款40000元，已付共计248800元，另阿波罗公司垫付食宿费5000元，尚欠44200元。涉案装饰工程阿波罗公司分别于2017年11月付款500000元、于2017年12月付款500000元、于2018年2月付款100000元、于2018年5月付款200000元、于2018年9月付款200000元、于2019年2月付款300000元、于2019年10月付款200000元、于2020年1月付款150000元，已付共计2150000元。涉案工程现已交付使用。

经义泰公司申请，一审法院依法委托山东方合项目管理有限公司对涉案一至三层走廊装饰工程是否存在增项及增项的工程造价进行鉴定，该所出具山方基字[2021]第76号鉴定报告载明：一层走廊墙面在施工图纸中已经标明做法同七层，不存在增加项目；二层走廊墙面施工图纸未明确具体施工做法，是否存在增项无法判断；三层有明确的变更资料，存在增加项，工程造价为57978.37元。审理中，阿波罗公司认可涉案工程增项砌筑墙体8999.80元、三层干挂30662.06元，义泰公司认可涉案工程减项工程造价为47233.03元。

一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可要求其支付价款或者报酬。本案中，义泰公司与阿波罗公司签订的装饰装修设计合同及装饰工程合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务。现义泰公司按合同约定设计及施工，阿波罗公司应及时足额支付设计款及工程款。

关于工程竣工时间，义泰公司主张为2018年6月30日，阿波罗公司主张为2018年7月11日；关于工程验收合格时间，义泰公司主张为2018年5月中旬，认为此时工程阿波罗公司已经投入使用，阿波罗公司称一直未验收，但认可2018年10月11日投入使用。一审法院认为，因义泰公司未提交证据证实其主张，故一审法院以阿波罗公司自认的2018年7月11日为工程竣工时间，2018年10月11日为工程验收合格时间。

关于义泰公司要求阿波罗公司支付设计款44200元及利息的诉讼请求。因阿波罗公司对欠付设计款44200元无异议，一审法院予以确认，但阿波罗公司认为其已按约超付了设计费。一审法院认为，双方约定工程装潢完成后付第四期款59600元，即至2018年7月11日应付款为238400元，但阿波罗公司实际付款178800元，欠付59600元；双方约定工程验收合格后付第五期款29800元，即2018年10月11日应付款268200元，但阿波罗公司实际付款208800元，欠付59400元；双方约定余款10%作为保证金，两年内无任何问题付清，每年支付5%，但双方未约定付款时间，故一审法院酌定于每年的10月10日支付保证金，即2019年10月10日、2020年10月10日分别付保证金14900元，故至2019年10月10日阿波罗公司应付283100元，实际付款248800元，欠付34300元；至2020年10月10日应付298000元，实际付款仍为248800元，欠付49200元，抵消阿波罗公司为义泰公司支出的食宿费5000元，尚欠44200元。故义泰公司要求阿波罗公司支付设计款44200元及利息，有事实及法律依据，予以支持，但阿波罗公司欠付的设计款有时超过44200元，但义泰公司仅主张以44200元为基数计息，于法无悖，予以照准；阿波罗公司欠付设计款有时低于44200元，义泰公司仍主张以44200元为基数计息，无事实依据，不予支持，故计息方式为:1、以44200元为基数，自2018年7月11日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至2019年10月9日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以34300元为基数，自2019年10月10日至2020年10月9日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、以44200元为基数，自2020年10月10日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。阿波罗公司认为合同约定的保证金给付时间为竣工验收合格且质保期届满后的两年，在该两年内每年各支付5%及辩称的已按约超付了设计费，均与事实不符，不予支持。

关于义泰公司要求阿波罗公司支付装修工程款2005991元及利息的诉讼请求。阿波罗公司不予认可，认为扣除已付工程款、垫付材料费、减项工程价款后，不再欠付工程款。一审法院认为，第一，关于工程款，分为三部分：1、合同约定工程价款包死价为3850000元，双方对此无异议，一审法院予以确认。2、增加工程造价：经义泰公司与阿波罗公司确认及一审法院认定的证据确认为三层墙面干挂30662.06元、砌筑墙体8999.80元及经鉴定的三层走廊增项57978.37元，共计97640.23元。3、工程变更减少工程造价：施工过程中阿波罗公司垫付的款项90518元及减项工程价款47233.03元，共计137751.03元，故工程总价款为3809889.20元（3850000元+97640.23元-137751.03元）。因阿波罗公司已付2150000元，故尚欠1659889.20元，义泰公司超过部分的主张，不予支持；阿波罗公司辩称已经不欠工程款，无事实依据，不予支持。第二，关于利息，双方约定全部工程完工后付工程量价款的70%，即至2018年7月11日应付款为2666922.44元（3809889.20元×70%），但阿波罗公司实际付款1300000元，欠付1366922.44元；双方约定工程验收合格后付至工程总价款的90%，即至2018年10月11日应付款3428900.28元（3809889.20元×90%），但阿波罗公司实际付款1500000元，欠付1928900.28元；双方约定余款10%作为保证金，24个月后无质量问题一月内付清，即至2020年11月10日应付款3809889.20元，但阿波罗公司实际付款2150000元，欠付1659889.20元。故义泰公司要求阿波罗公司支付逾期付款利息，有事实及法律依据，予以支持，但计息方式为：1、以1366922.44元为基数，自2018年7月11日至2018年10月10日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2、以1928900.28元为基数，自2018年10月11日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至2020年11月9日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、以1659889.20元为基数，自2020年11月10日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。义泰公司超过部分的主张，不予支持。

关于阿波罗公司主张的逾期交工违约金。一审法院认为，涉案工程双方在合同中约定的完工日期是2017年12月6日，审理中义泰公司自认实际完工日期为2018年5月左右,阿波罗公司认可实际完工日期为2018年7月11日，确实存在工程逾期的情形。对于逾期原因，义泰公司主张系因阿波罗公司延期付款以及工程存在设计变更，并提交付款明细证明阿波罗公司的付款情况，阿波罗公司亦提交付款明细，根据两份付款明细并结合双方合同中付款时间节点的约定，可以看出阿波罗公司在自认的完工日期2018年7月11日时仅付款1300000元，远远不足约定的全部工程完工后付工程量价款的70%，能够证明阿波罗公司存在延期给付工程款的情形。同时，根据义泰公司提交的阿波罗公司无异议的增加项目报价表（三层干挂、砌筑墙体）、其于2017年12月27日向义泰公司出具的指令函可以看出，涉案装修工程存在设计变更，该设计变更亦是工程延期的原因，且变更的责任在于阿波罗公司。义泰公司现有证据能够证实延期系阿波罗公司原因所致，但阿波罗公司现有证据不足以认定工期延误系义泰公司原因所致，故其要求义泰公司承担逾期完工的违约责任，理由不成立，不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，原《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、烟台阿波罗生物药业科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付山东义泰装饰工程有限公司设计款44200元及利息（以44200元为基数，自2018年7月11日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至2019年10月9日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以34300元为基数，自2019年10月10日至2020年10月9日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以44200元为基数，自2020年10月10日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、烟台阿波罗生物药业科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付山东义泰装饰工程有限公司工程款1659889.20元及利息（以1366922.44元为基数，自2018年7月11日至2018年10月10日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；以1928900.28元为基数，自2018年10月11日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至2020年11月9日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1659889.20元为基数，自2020年11月10日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回义泰公司其他诉讼请求。四、驳回阿波罗公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23242元，由义泰公司负担3971元，由阿波罗公司负担19271元。反诉案件受理费14989元，由阿波罗公司负担。鉴定费20000元，由义泰公司负担15000元，由阿波罗公司负担5000元。

二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：

阿波罗公司提交：证据一、义泰公司未施工部分统计及阿波罗公司委托第三方进行工程施工的相关合同共计19份。证明该部分工程义泰公司未进行施工，应当从工程总价款中进行扣减。证据二、涉案未施工工程金额计算明细表及义泰公司提供的涉案装修工程报价文件，证明涉案未施工工程工程款总计为1645315.52元。

义泰公司对证据一的真实性及证明内容均不认可，统计表是阿波罗公司自制，19份合同均为阿波罗公司与第三人签订，该组证据均没有义泰公司参与和认可，不能证明阿波罗公司主张的义泰公司未施工应扣减相应的工程款的观点，涉案合同是一次性固定总价合同，双方当事人均无异议，如果对合同内的施工项阿波罗公司作为发包人有变更，必须与义泰公司达成一致，最起码也应以书面形式告诉义泰公司上述工程由其甩项，从2017年9月合同签订至今，长达4年的时间，阿波罗公司从未提供过已经与义泰公司达成一致或甩项工程及证据，而对于义泰公司实际并未施工的33项，义泰公司在起诉前及一审时提供法院的结算资料中均已明确载明，阿波罗公司在二审中又重新提供该所谓与第三方施工的证据，且没有相关的付款事实，不能证明其减项工程存在的观点。对证据二中报价文件的真实性认可，但该证据与本案无关，由该报价文件编制时间可见，形成于2017年7月12日，早于本案合同签订2个月时间，总报价金额为1627万余元，远远超出涉案合同固定总价的385万元，从汇总表中体现的工程内容涉及1-9层，远远超出本案合同约定的1-3层的施工范围，所以该汇总表虽然是义泰公司提交阿波罗公司，但并不是双方当事人最终确定合同价格的报价文件，不能证明阿波罗公司主张的减项金额为164万余元。对于其自制的计算明细表不认可，没有义泰公司的签字和盖章确认。

对阿波罗公司提交的证据一及证据二中的未施工工程金额计算明细表，因缺乏证据的真实性，本院不予采信。对阿波罗公司提交证据二中的工程报价文件，因缺乏证据的关联性，本院不予采信。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争执的焦点问题是：一、义泰公司应否支付阿波罗公司逾期交工违约金；二、义泰公司施工的涉案工程减项的金额是多少。

关于焦点问题一，阿波罗公司与义泰公司签订的涉案装饰工程合同约定合同总价款为3850000元，为一次性固定不变价格，竣工日期为2017年12月6日。义泰公司主张工程实际竣工时间为2018年6月30日，阿波罗公司认可涉案工程于2018年10月11日投入使用，故涉案工程确实存在逾期交工的情形。关于逾期交工的原因，义泰公司主张系因阿波罗公司未按时提供施工场地、延迟支付工程款、工程量增加、分包项目延误等阿波罗公司自身原因造成。截止到2018年10月11日，阿波罗公司向义泰公司支付的涉案装饰工程款为130万元，远未达到合同约定的付工程价款的70%的付款进度。同时，涉案工程存在设计变更，阿波罗公司亦认可增加了部分工程量，因此而造成的工程延期的责任在阿波罗公司。而阿波罗公司未能提供充分证据证实工期延误系义泰公司原因所致。一审对阿波罗公司要求义泰公司承担逾期完工违约责任的请求不予支持，并无不当。阿波罗公司关于该部分请求的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于焦点问题二，关于义泰公司未施工的减项工程，义泰公司对其自认未施工部分已在起诉时及一审诉讼中将相应金额予以剔除，阿波罗公司未能提供充分证据证明义泰公司在其他合同内项目上未予施工。且一审法院委托鉴定过程中，鉴定机构按照施工图并结合现场来确定义泰公司的施工内容。阿波罗公司主张2017年8月29日的甲供材明细不能作为认定合同费用的依据，但认可该证据的真实性，一审将该证据作为定案依据并无不当。阿波罗公司未能提供充分证据推翻一审鉴定结论，一审对鉴定结论予以采信并无不当。阿波罗公司主张义泰公司未施工部分的价格为1645315.52元，证据不足，本院不予支持。阿波罗公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，阿波罗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43256元，由上诉人烟台阿波罗生物药业科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　王家国

审判员　陈晓彦

二〇二一年十月二十九日

书记员　辛婷婷