山东建大教育置业有限公司与山东**广告装饰有限公司、山东省调水工程技术研究中心有限公司等损害公司利益责任纠纷二审裁定书

山东省济南市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鲁01民终6101号

上诉人(原审原告)：山东建大教育置业有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：闫卫国，董事长。

委托诉讼代理人：李云，山东恒志远律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：山东**广告装饰有限公司，住山东省新泰市。

法定代表人：李万国，执行董事。

委托诉讼代理人：桂友德，山东海那律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李占义，山东海那律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：山东省调水工程技术研究中心有限公司，住山东省济南市。

法定代表人：解德志。

被上诉人(原审被告)：山东水投集团有限公司，住山东省济南市。

法定代表人：解德志，董事长。

委托诉讼代理人：孟宪法，山东众成清泰(济南)律师事务所律师。

原审第三人：山东和润置业有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：胡玉冰，董事长。

委托诉讼代理人：王亭，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人山东建大教育置业有限公司（以下简称建大公司）因与被上诉人山东**广告装饰有限公司（以下简称**公司）、山东省调水工程技术研究中心有限公司（以下简称调水公司）、山东水投集团有限公司（以下简称水投公司）、原审第三人山东和润置业有限公司（以下简称和润公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初1177号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。

建大公司上诉请求：1.撤销(2021)鲁0112民初1177号民事裁定书，并指令济南市历城区人民法院审理本案。2.判令一、二审诉讼费用由**公司、调水公司、水投公司承担。事实和理由：一、建大公司对和润公司与**公司签订的开发合作协议完全不知情，调水公司作为当时公司大股东，未依据公司章程规定召开股东会形成决议和通知建大公司负有不可推卸的责任。根据和润公司章程第七条规定，股东享有参加股东会并根据其出资份额享有表决权；了解公司经营状况和财务状况。第十二条规定，股东会行使下列职权：决定公司的经营方针和包括房地产项目等投资计划；对包括但不限于对公司在人民币2000万元以上的对外投资所做的决议作出决议。建大公司作为公司股东，对和润公司与**公司签订《新泰青龙路地块项目开发合作协议》完全不知情。调水公司作为大股东对公司如此重大投资事项未召开股东会及通知建大公司，应当承担过错责任。二、和润公司的巨额损失是客观存在的，且该损失是极不合理的。根据一审庭审提交的证据(2020)鲁09民终4536号民事判决书来看，可以证实**公司与和润公司签订的《新泰青龙路地块项目开发合作协议》最终并未实际履行，也未进行任何经营活动，且该协议内容也存在诸多违反法律规定的内容。在合同未实际履行情况下，法院判决和润公司对**公司承担高额违约金450万元及可得利益损失10252081元，且**公司申请新泰市人民法院将上述款项进行了扣划，严重侵犯了和润公司和建大公司的利益。三、建大公司提起股东代表诉讼符合法律规定，诉求应当予以支持。根据《公司法》第一百五十一条规定，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。在建大公司知道和润公司经法院诉讼判决需要承担高额违约金及赔偿损失的情况后，立即了解案件情况，发现对判决涉及的合作开发协议完全不知情，且案件已经进入执行程序，和润公司款项即将被扣划，这些款项金额巨大，涉及国有资产，一旦被扣划，执行回转困难，在此情况紧急之下，为防止和润公司和建大公司利益受损，防止国有资产流失，依据上述法律规定提起一审诉讼，且根据上述法律规定，在情况紧急之下，无需前置程序，因此，建大公司提起诉讼符合法律规定。

**公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回建大公司的上诉请求。和润公司提起的（2020）鲁民申11970号再审申请已于2021年3月24日由山东省高级人民法院裁定驳回，（2020）鲁09民终4536号民事判决书已经生效。本案涉嫌虚假诉讼，**公司保留追究刑事责任的权利。

和润公司述称，虽然山东省高级人民法院以（2020）鲁民申11970号驳回了和润公司的再审申请，但和润公司已根据法律规定向检察机关申请抗诉。

水投公司、调水公司未作答辩。

建大公司向一审法院起诉请求：1.判令水投公司、**公司返还和润公司损失14904715元；2.判令水投公司、**公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认为，本案系股东代表诉讼，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定了股东代表诉讼制度，根据该法律规定，公司董事、监事、高级管理人员以及他人侵害公司合法权益的，公司股东有权向人民法院提起诉讼，但要遵循前置程序的要求，即股东应书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事、董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事提起诉讼；监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。该前置程序是一项法定的强制性义务，除非存在情况紧急不立即诉讼公司将会受到不可弥补的损害的情形，才可免除前置程序。本案中，建大公司代表和润公司提起诉讼，但未履行股东代表诉讼的法定前置程序，建大公司亦未提交证据证明本案存在免除前置程序的例外情形，故建大公司以股东身份提起诉讼不符合法律规定，依法应当驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回山东建大教育置业有限公司的起诉。

二审中，**公司提交（2020）鲁民申11970号民事裁定书一份，以证明山东省高级人民法院已经驳回和润公司的再审申请，（2020）鲁09民终4536号民事判决书已经生效。

经质证，建大公司认为，对证据真实性认可，但是该案涉及的和润公司与**公司签订的开发合作协议，建大公司确实完全不知情，已经损害了股东及公司的利益。和润公司认为，**公司应当提供原件，虽然山东省高级人民法院驳回了和润公司的再审申请，但和润公司已向检察机关申请抗诉。

经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。

一审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案中，建大公司代表和润公司提起诉讼，但未履行前置程序。建大公司主张本案存在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形，但未提交证据予以证明。一审法院裁定驳回起诉正确，应予维持。综上，建大公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判员　　崔宝宁

二〇二一年七月二十七日

书记员　　王文文