某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁16民终245号

上诉人（原审被告）：***，男，1960年6月5日出生，汉族，居民，住山东省桓台县。

委托诉讼代理人：冯德国，山东子诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾瑞敏，山东子诚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年9月30日出生，汉族，居民，住河南省长垣县。

委托诉讼代理人：丁晶，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

原审被告：山东天成安装工程有限公司，住所地山东省淄博市桓台县兴桓路88号，统一社会信用代码：913703217249533254。

法定代表人：耿玉民，系该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告山东天成安装工程有限公司（以下简称天成安装公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初2053号民事判决，驳回***的诉讼请求或发回重审；2.一、二审的诉讼费由***承担。事实与理由：一、***与***就涉案合同的施工形成合伙关系，一审法院认定涉案工程由***承包涉案工程项目后分包给***实际施工属于认定事实错误。1.通过《协议书》所载明的签约主体、约定内容可以证实***与***系合伙关系。第一，该《协议书》的主体为***与***，天成安装公司非《协议书》的约定合同主体。第二，《协议书》对双方的分工做了明确约定，***负责协调天成安装公司的关系和租赁所需物资的提供，***具体负责人员配备及安全施工的管理。2.从《协议书》的实际履行过程亦可以证实***与***系合伙关系。第一，***持有李彦辉出具的工程款收到条原件、山东籍工人考勤表及代付工人工资明细表原件、受伤人员王永顺医疗费单据原件、河南籍工人的借支劳务费原件、部分设备租赁费单据以及工地日常开支明细表，可以证实***在***于王永顺受伤后未完全履行《协议书》约定的安全施工义务的情况下，***垫付上述相关费用，进一步证实双方系合伙关系，而非工程转包关系。第二，一审法院忽视***持有的上述有效证据及***在工程施工过程中的作用，在***未提供任何证据的情形下，仅依据《协议书》第五条约定，片面认定***单独分包涉案工程，违反了实质大于形式原则和证据优势原则，导致认定事实错误。3.一审法院关于***与***法律关系的认定存在逻辑上的错误。第一，一审庭审过程中，双方均未提交天成安装公司与***之间的工程转包协议，一审判决第11页载明：“天成安装公司与***签订的涉案工程转包协议无效”，一审判决关于该部分的认定没有事实依据。第二，***主张工程款权利的同时，应举证证实其已履行《协议书》约定的义务，一审法院在***未履行应尽义务的前提下，赋予其索取工程款的权利，违反了权利义务对等原则。二、***认为***自王永顺受伤后离开施工现场，由***继续组织人员施工，***未提供有效证据证实其履行协议书约定的施工义务前，无权主张工程款。一审法院未对***实际施工涉案工程的情况应予以调查，错误认定***实际施工全部工程。涉案工程于2012年4月份结束，***在时隔8年之后提起本案诉讼，存在恶意诉讼的重大嫌疑。三、即使认定***有权按照协议约定主张工程款项，一审法院认定最终欠款金额为291402.41元属于计算错误。1.欠付工程款应扣减而未扣减税金和工地罚款，一审判决按照扣除税金前的总结算金额1698748.01元计算欠款金额，属于计算错误。第一，交纳税金是法定义务且发包方中石化第十建设公司已实际扣除税金56568.31元，上述税金应予以扣减。第二，工地罚款、工作服均系因人员施工产生的费用，也应予以扣减。2.一审法院认定***支付***款项83万元，属于认定事实错误。第一，***于2012年1月12日支付***100000元应扣减未予以扣减。***一审提交了***于2012年1月12日向***出具收到条“今收到现金拾万元整（2011年春节工资款）***2012.1.12号”。一审判决却记载了“对于2012年1月12日的10000元***未提交证据证实，应承担举证不能的不利后果”。一审认定内容与本案客观事实不符，同时***提交了该份收到条已完成举证义务，一审判决认定***承担举证不能的不利后果系认定事实错误和举证责任分配不当。第二，2011年1月30日7万元的收到条、2011年2月30日6万元的收到条载明的相关款项未予以扣减。若***对其签名持有异议，可依法申请笔记鉴定。李彦辉作出的“以前借条全部作废”仅能代表李彦辉本人，不产生代表***的法律后果。第三，设备租赁费34249.58元未扣减。李彦辉出具的证明可以证实租赁物资除租赁山东天成建设工程有限公司外，还租赁有其他厂家的施工物资。结合***提供的租赁费单据载明的时间、地点可以证实上述物资租赁后实际用于涉案工程的实际施工过程中。第四，天成安装公司收取的管理费50962.44元和工地报销费用25701元应予以扣减。天成安装公司收取的管理费系***与***得以承接涉案工程的前提条件，工地报销费用系涉案工程顺利施工的必要条件，因此上述费用应作为工程款项的成本费用予以扣减。第五，***垫付王永顺医疗费及工伤补助费39592.85元应予以扣减。根据《协议书》第六条约定及权利义务对等原则，安全事故全部由***负责。因此，王永顺医疗费及工伤补助费39592.85元应由***承担。***持有医疗费及工伤补助费的原件可以证实***垫付上述款项的事实，***仅有口头抗辩未能提供有效证据予以抗辩，应承担举证不能的法律后果。第六、***支付本地人员工资应予以扣减。根据***提供的考勤表和人员工资表相互印证可以证实***雇佣本地人员完成涉案工程项目及支付本地人员工资的事实。***仅有口头抗辩未能提供有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。综上，涉案脚手架工程总结算款1698748.01元-代扣税金56568.31元-工地罚款3500元-工作服270元-天成建设工程公司租赁费577345.60元-***已支付***工程款项976160元-***垫付设备租赁费34249.58元-***垫付王永顺工伤费用39592.85元-***垫付工地报销单25701元-管理费50962.44元-***垫付工人工资515600元=负数，因此，***已超额支付工程款项，***对超额支付部分保留另案主张的权利。

***辩称，一、***认为***的上诉主张及相关事实在一审中提出了相应抗辩，一审法院均已进行审查，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、***利用其合同优势地位在庭审中歪曲事实，作出不实陈述，意图获取非法收益。关于价款在之前的（2019）鲁0321民初1350号租金的诉讼案件中均已查清，***承认收到全部工程结算价款，***在工程中所租用的材料租金已经由1350号案件定案，关于租赁不应再发生纠纷。关于工程施工部分工程款问题，***自认已经收到83万元工程款，但是需说明83万元并不是***全部通过银行转账方式支付，而是包含***向***借款、***帮助垫付的有关费用，合计83万元，***应逐笔举证证实实际支付数额，而不是通过零星举证，***认为该举证方式及证明逻辑有问题。***在1350号案件中通过银行转账支付***110万元，在本案一审中又提出支付***97万余元，本案上诉状中又提出超付工程款43万元，在三次庭审中关于已付工程款部分***陈述不一致。足以说明到目前为止***没有举证证实其超出83万元工程款支付情况。

天成安装公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：请求天成安装公司、***连带给付***工程款291402.41元并承担自2012年05月01日至实际付清之日止的逾期付款利息（按年率6%计算）。

一审法院认定事实：2010年10月10日，天成安装公司与***签订协议书，载明：今有山东天成安装工程有限公司（甲方）总包天宏有限公司100万吨催化装置脚手架工程，由***分包（乙方），根据《中华人民共和国合同法》及有关规定，为明确双方的权利和义务，经双方协商一致，签订本合同。1.施工中所有的人员配备及相关的一切零星物资（包括值班车、铁丝、吃饭、住宿等）由乙方全部负责并使用。2.施工中所有脚手架、扣件、架板由甲方负责提供，乙方负责保管使用（详见租赁合同）。3.本合同有效期内未经甲方同意，乙方不得将所有租赁物资进行转租，不得擅自转移作业地点。4.所有租用物资（运费及装卸费）由甲、乙双方共同承担（甲方负责运去，乙方负责返回）费用自付。5.工程款由建设单位按工程进度，付给天成公司后扣除租赁费及税金后全部付给乙方。6.在施工中乙方所出现的一切大小安全事故全部由乙方负责，与甲方没有任何关系。7.在施工中如果工程款不到位，乙方不得以任何理由去建设单位及甲方闹事，否则后果自负。***代表甲方签字，***作为乙方签字。

***自认其借用天成安装公司的资质承揽工程，向天成安装公司支付管理费。工程项目的建设方是中石化第十建设有限公司。***和***均认可，山东天成建设工程有限公司和***之间共计产生租赁费608074.76元，山东天成安装工程有限公司从建设方支付的工程款中直接扣除租赁费577345.60元，***认可收到***工程款83万元。***认可涉案脚手架工程总结算金额为1698748.01元。

另，***、***均不具备施工资质。

一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。***主张就涉案工程其和***系合伙关系，但未提交证据证实，且***对此不予认可。***提交的协议书中，协议的相对方为天成安装公司和***，***代表天成安装公司在协议书中签字，且***认可借用山东天成安装公司的资质承揽工程并向天成安装公司支付管理费，故本案当事人之间法律关系应当是***借用天成安装公司的资质承包涉案工程项目，后将脚手架工程分包给不具备施工资质的***。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”规定，天成安装公司和***签订的涉案工程转包协议无效。

因涉案工程已施工完毕，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，故对***要求***按照协议约定支付工程款的主张，依法予以支持。***认可涉案脚手架工程总结算款1698748.01元，扣除代扣税金、工地罚款等，实际收到1638409.70元，但对于实际收到的工程款数额并未提交证据证实，故本案欠付的工程款暂以扣除税金前的总结算数额1698748.01元计算，***认可已支付工程款83万元，租金抵扣工程款577345.60元，故尚欠工程款291402.41元（1698748.01元-577345.60元-830000元）。关于抵扣的税金，***可提供相应证据证实确切数额后另行主张或协商扣除。

关于***主张设备租赁费、代付的工人工资等，因证据不足，不予支持，可在具备相应证据时另行主张。

关于***主张的利息。***未提交证据证实约定付款期限，利息损失应自立案之日即2020年07月02日，以291402.41元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。

关于天成安装公司责任承担的问题。因***系借用天成安装公司资质与***签订的涉案建设工程分包合同，合同的实际相对人为***和***，且***认可涉案工程已与建设方结算完毕并实际收到全部工程款，故天成安装公司在本案中不应承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付***工程款291402.41元及利息损失（自2020年07月02日至实际付清之日，以291402.41元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；二、驳回***对山东天成安装工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费2836元（已减半），由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.涉案法律关系定性；2.欠付工程款数额。

关于焦点1，《协议书》明确载明由***分包，***自认系借用天成安装公司资质，故涉案脚手架工程应系***借用天成安装公司资质承包后又转包给***，***与***应系建设工程施工合同关系。***主张其与***系合伙关系，与《协议书》内容相悖，不能成立。

关于焦点2，《协议书》约定工程款扣除租赁费及税金后全部付给***、施工中安全事故全部由***负责。其中①涉案脚手架工程总结算金额为1698748.01元，***主张扣除税金56568.41元，符合《协议书》约定，应予支持。②山东省淄博市中级人民法院（2020）鲁03民终1021号山东天成建设工程有限公司诉***建筑设备租赁合同纠纷一案中，已涉及自张华永、曹怀生处租赁的设备，***主张在本案中再次扣除，本院不予支持。③***主张扣除施工过程中其为王**顺（音）垫付的医疗费和工伤补助，经审查，***仅能提供博兴县人民医院12593.44元医疗费票据原件，该部分费用予以支持。工伤补助收条不能证实系王**顺（音）本人出具，***主张扣除，本院不予支持。④***虽主张已付工程款数额超出***自认的830000元，但其提交的付款证据尚不足该数额，一审法院以***自认数额认定已付工程款数额并无不当。⑤***主张扣除天成安装公司管理费、工地罚款、工作服费用，无合同依据，不予支持。⑥***主张***自王**顺（音）受伤后即离开施工现场，由***继续组织人员施工，并租赁车辆、报销费用、垫付工人工资等，但在山东省淄博市中级人民法院（2020）鲁03民终1021号案件中，***作为山东天成建设工程有限公司委托诉讼代理人陈述建筑设备均由***租赁，且***认可***雇佣的施工队长李彦辉（音）始终在施工现场，***提交的付款证据亦有李彦辉（音）签字，而***提交的工资表系其单方制作，***不予认可，故***主张后期支出费用在本案中扣除，依据不足，本院不予支持。综上，欠付工程款数额为222240.56元（总结算金额1698748.01元-税金56568.41元-医疗费12593.44元-租赁费577345.60元-已付款830000元）。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初2053号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起十日内支付***工程款222240.56元及利息（以222240.56元为基数，自2020年7月2日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、撤销山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初2053号民事判决第二项；

三、驳回***对山东天成安装工程有限公司的诉讼请求；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取2836元，由***负担673元，由***负担2163元。二审案件受理费5671元，由***负担1345元，由***负担4326元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵慧莲

审 判 员　王正真

审 判 员　张　珊

二〇二一年四月二十日

法官助理　张艺伟

书 记 员　王　楠