天津鑫华科商贸有限公司、中车青岛四方机车车辆股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终6805号 上诉人（原审原告）：天津鑫华科商贸有限公司，住所地天津市东丽区***街道金华里3#2-411-414，统一社会信用代码91120110MA06XQYQ21。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，天津维畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，天津维畅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中车青岛四方机车车辆股份有限公司,住所地青岛市城阳区锦宏东路88号，统一社会信用代码91370200740365750X。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，系中车青岛四方机车车辆股份有限公司律师。 被上诉人（原审被告）：青岛万***建筑工程装饰有限公司,住青岛市市南区山东路22号1号楼19F，统一社会信用代码91370202334202569Y。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市中伦文德（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦文德（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**,男，1990年8月29日出生，汉族。 被上诉人（原审被告）：恒东风,男，1990年10月22日出生，汉族。 上诉人天津鑫华科商贸有限公司（以下简称鑫华科公司）因与被上诉人中车青岛四方机车车辆股份有限公司（以下简称四方机车公司）、青岛万***建筑工程装饰有限公司（以下简称万方公司）、**、恒东风建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2022)鲁0214民初11318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫华科公司上诉请求：1.撤销(2022)鲁0214民初11318号民事判决书，改判支持鑫华科公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由四方机车公司、万方公司、**、恒东风承担。事实与理由：鑫华科公司一审提供证据足以证明实际承建四方机车公司停车场工程。提供的合同照片万方公司也承认去**真实性，并交给恒东风。鑫华科公司提供与恒东风的聊天记录可以证明该合同恒东风转交给鑫华科公司，鑫华科公司与万方公司实际已形成了工程分包关系。 四方机车公司答辩称，鑫华科公司一审提供的情况及证据均不能证明其与四方机车公司对该工程存在法律上的关系，一审法院认定事实清楚，请求维持原判，驳回上诉。 万方公司答辩称，鑫华科公司的诉讼请求无事实依据和法律依据，万方公司与鑫华科公司不存在建设工程施工合同关系，请求依法驳回鑫华科公司的上诉请求，维持原判。一、万方公司与鑫华科公司未签订《工程施工承包合同》，鑫华科公司的主张无事实依据，应驳回鑫华科公司的诉请。万方公司与鑫华科公司无任何经济往来，从未就涉案项目进行过洽谈，也从未授权任何人与鑫华科公司签订《工程施工承包合同》。恒东风既不是万方公司工作人员，万方公司也未授权恒东风与鑫华科公司签订合同。**华科公司和万方公司作为合同方，就涉案工程的施工、竣工、验收等从未有过沟通，明显不合常理。且鑫华科公司也根本不清楚涉案工程的具体施工、竣工、验收情况，鑫华科公司的诉请无任何事实依据，理应予以驳回，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。二、万方公司给**微信发送的《工程施工承包合同》，并非作出与鑫华科公司签订合同的意思表示。**称，恒东风因涉案项目施工差点资金需要贷款，办理贷款需要向贷款方出具施工合同证明存在实际工程施工，所以万方公司通过微信图片形式发送给**的《工程施工承包合同》中合同主体“乙方”和合同落款日期处均为空白。若万方公司是与鑫华科公司签订该合同，万方公司不可能将合同主体“乙方”处和落款时间处留有空白，这不合常理。且该份合同万方公司并未发送给鑫华科公司，也未授权任何人与鑫华科公司签订合同，故该份合同并非万方公司作出与鑫华科公司签订该合同的意思表示，也并非通过恒东风与鑫华科公司签订施工合同，万方公司与鑫华科公司根本不存在涉案项目施工合同关系。鑫华科公司主张其对涉案工程进行施工，但在涉案工程施工、竣工验收和结算整个过程中，从未与万方公司联系过。万方公司与施工人恒东风完成结算，并支付部分工程款后，鑫华科公司才称自己为涉案工程的实际施工人向万方公司主张工程款，这明显不合常理。三、恒东风与鑫华科公司的聊天记录不能证**华科公司与万方公司签订合同，亦不能证**华科公司为实际施工人。恒东风与鑫华科公司的微信聊天记录真实性无法确认，且该聊天内容仅是恒东风陈述自己基本上把工作做完了的事实，并未涉及鑫华科公司与万方公司签订合同的相关事宜，万方公司也从未授权恒东风与鑫华科公司签订合同。该聊天记录也无法证明恒东风将工程转包给鑫华科公司或与鑫华科公司合伙施工，根本无法证**华科公司为实际施工人。四、鑫华科公司在起诉状和上诉状中主张的事实自相矛盾。鑫华科公司在一审起诉状“事实和理由”中，主张涉案工程由“**及恒东风承揽分包后，转包给鑫华科公司施工”，即其主张涉案工程系鑫华科公司从**和恒东风处转包，并非鑫华科公司从万方公司直接承包，那么鑫华科公司根本不可能和万方公司签订合同，鑫华科公司应与转包人**、恒东风处签订合同。但鑫华科公司同时主张，与万方公司在恒东风提供的盖有万方公司公章的《工程施工承包合同》完成签约，即合同主体为万方公司和鑫华科公司。鑫华科公司同时主张与万方公司、**和恒东风分别签订施工合同明显自相矛盾。鑫华科公司在上诉状中又主张与鑫华科公司存在分包关系，可以看出，鑫华科公司自己主张的事实前后矛盾。 **答辩称，请求驳回上诉，维持原判。 恒东风未答辩。 鑫华科公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令四方机车公司、万方公司、**、恒东风连带支付鑫华科公司中车集团6号停车场整修工程款896112.85元，庭审中变更为689317.58元，及自2020年10月26日至实际付清本息之日的利息、逾期付款损失(按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率即3.85%计算)；2.诉讼费用由四方机车公司、万方公司、**、恒东风承担。 一审法院认定事实如下： 一、2020年8月14日，四方机车公司（发包方、甲方）与万方公司（承包方、乙方）签订《工程施工承包合同》，主要约定，甲方将六号停车场整修工程发包给乙方施工，工程位于青岛市城阳区锦宏东路88号发包方厂区内；合同工期总日历天数30日,开工日期2020年8月14日，竣工日期2020年9月13日；工程质量标准：通过验收，并达到合格等级；中标价508222.65元，一次性包死，除发包方提出的工程变更外，不再调整。工程变更而引起的工程量增减，按实结算。工程竣工验收通过、结算审计完成且发包方对承包方开具的100%剩余工程款发票完成入账后60日内，工程结算款付至95%，5%的余款留作质量保修金，在保修期届满后视质量保修责任履行情况扣除相应费用（如有）后60日内无息支付。工程材料全部由承包方自行提供，但应经发包方检查检验合格后，方能用于工程。工程竣工后，承包方应及时通知发包方组织竣工验收。若验收通过，发包方应向承包方签发竣工验收单，双方办理工程移交手续。质保期5年，自工程通过竣工验收之次日起算。发包方委派***为工地现场代表，负责工地的现场管理、监督以及对承包方的签证办理工作。承包方委派**为工地现场代表，具体负责工地的现场管理、联络以及本合同的履行工作。 二、2020年8月13日，四方机车公司、万方公司、**、恒东风等人成立“六号停车场整修”微信群，就案涉工程在群里进行沟通，鑫华科公司不在该微信群成员中。万方公司据此称，恒东风为涉案项目的施工人及负责人，**为恒东风副手，协助恒东风工作。六号停车场项目验收时，四方机车公司、万方公司、**、恒东风均参与验收，鑫华科公司未参与预验收。鑫华科公司对此认为该微信记录证明四方机车公司系案涉六号停车场整修工程发包人，恒东风、**是案涉六号停车场整修工程转包人，鑫华科公司为案涉工程实际施工人，但万方公司否认鑫华科公司系实际施工人。 三、2020年8月15日，恒东风（微信号hengdongfeng、微信名小男孩）添加鑫华科公司负责人微信，自2020年8月15日至2020年10月27日，双方微信沟通中恒东风发送《六号停车场整修项目施工图》、《施工协议（1）》、《篮球场改造（万***）》，鑫华科公司回复“收到”，恒东风说“篮球场这个合同跟上面那个一样，就是名字改一下”，鑫华科公司说“你前期做了大量工作”，恒东风说“我基本都工作做完了，那个广告牌儿那个有一个，那个警示牌儿我也已经做了，昨天做的，然后他得等到明天或者是后天才能拿，那360块钱我给他了已经。”“这是六号停车场那个，你看看这是光六号停车场的，其他的还没算，这个报价俺俩合计过了。”鑫华科公司说“那个好，你们看看，反正咱不能赔钱，原则上就是就行啊，你们俩看吧。”恒东风说“你放心哥，我只要我这边儿做了预算，肯定不会叫赔钱”“这个只是六号儿停车场的，这只是六号儿一个停车场的钱，其他的钱我还没算呢，其他的钱他还没叫我报你，我其他的钱我记下来，我再搂搂，搂完了之后我再报给他。”鑫华科公司据此主***风代表万方公司下达工作指令，鑫华科公司为实际施工人，按照万方公司的要求完成施工内容。万方公司对此有异议，认为从未授权恒东风与鑫华科公司签订合同。 四、2020年10月23日，案涉停车场工程验收合格，四方机车公司出具《工程竣工验收证明》，载明“工程造价810969.78元，开工日期2020.08.14，竣工日期2020.10.22，验收日期2020.10.23，质量评定合格”。2020年12月22日，四方机车公司向万方公司支付20万元；12月29日，四方机车公司向万方公司支付62万元，共计82万元。 五、2020年12月24日，恒东风与万方公司员工***通电话，通话录音中恒东风提出工程款报价84万元。2020年12月28日，恒东风（微信号hengdongfeng）与万方公司会计孙汐***沟通，孙汐雨说“领导安排今天给您付45万，余款待袁主任审核完工无异议后，扣除5%的质保金，大约元旦假期后会支付。质保金1年以后支付…但是我们必须要发票，之前我们和**已经联系好，确定是要给我们开发票的。”恒东风说“您好，这个话我昨天不是没和袁主任说过，我现在45万根本不够，我当时干这个是贷个人贷款干的后面的活，现在已经逾期一个多月了，利息很高，45万还不够我还贷款，还有就是发票，我干活的时候问过，没人告诉我要开发票，如果要开发票的话想我的报价就不止84万了，我要的84万是我的成本钱，其他的都没加，如果要开发票那开发票的钱你们要给我加上，我可以接受你们分两次给我，这次给我的起码要把我的贷款和逾期还上吧最少也要50万，元旦假期过后你们把余款给我也行，质保金要不要无所谓的事情，这个我明白。”恒东风提供收款账号和名称“623052002001498****，恒东风，农业银行，开户行天津”12月29日，孙汐雨说“恒经理，我们已付款50万，您收到以后，请回复我”，恒东风说“到账了已经”。2021年4月1日，恒东风说“我想问一下，剩下的钱准备什么时候给我？”6月29日，孙汐雨说“恒经理，你过来结算工程尾款吧”。2020年12月29日，万方公司已通过兴业银行向恒东风提供的中国农业银行股份有限公司天津浦口道支行623052002001498****账号支付恒东风50万元工程款。鑫华科公司对此提出异议，认为无法证明支付的款项是案涉工程款，亦无法证明万方公司已经对案涉工程支付50万元工程款。 六、鑫华科公司提交案涉停车场工程照片一宗及视频光盘，并申请证人***（身份证号码：3729221974********）、***（身份证号码：4102251974********）出庭，该两位证人证实分别自2020年8月23日、8月21日，至2020年10月26日，受雇于鑫华科公司在中车四方机厂干篮球场和停车场的瓦工、做代班，并出示出入证（公章名称不全）。鑫华科公司据此主张其系案涉工程实际施工人。万方公司对此有异议，不认可上述证据及证人证言。**称当时恒东风说***是恒东风的技术员。鑫华科公司提交EMS邮寄回执一宗，据此主**华科公司于2021年4月14日，通过EMS分别向万方公司（快递单号1106656734978）邮寄《工程竣工验收单》，被拒收退回；向四方机车公司（快递单号1106656733578）邮寄《工程竣工验收单》，次日已签收。于2021年4月26日，通过EMS分别向万方公司（快递单号1145553320974）、四方机车公司（快递单号1145553322674）邮寄《工程增项竣工验收单》，均被拒收退回。鑫华科公司根据上述验收单主张案涉六号停车场项目增项工程于2020年10月26日竣工，已向万方公司、四方机车公司提请竣工验收，万方公司以拒收邮件的方式拒绝验收，但该工程已经实际交付使用。万方公司对此不认可，认为从未与鑫华科公司洽谈过该项目。 七、鑫华科公司提交2020年8月14日签订的《工程施工承包合同》复印件，尾页***华科公司及万方公司公章，其中主要约定鑫华科公司施工六号停车场整修工程，工期2020年8月14日至2020年9月10日，工程造价290895元。鑫华科公司据此主张其为案涉工程实际施工人，万方公司对该合同复印件有异议，不认可，与客观事实不符。鑫华科公司提交2020年9月签订的《工程增项单》复印件，***华科公司及万方公司公章，其中主要约定中车集团六号停车场整修工程项目部分工程增项，费用综合共计269370元。鑫华科公司据此主张其为案涉工程实际施工人，万方公司对该合同复印件有异议，不认可，认为双方从未就案涉项目洽谈过，无经济往来。鑫华科公司提交其与案外人签订的《工业品买卖合同》，载**华科公司购买停车场路灯。鑫华科公司根据上述购买合同主张其系案涉六号停车场整修工程的实际施工人，***公司对上述合同有异议，不认可，认为与其无关。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。恒东风经一审法院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，并应对此承担不利后果。一审法院对恒东风与鑫华科公司负责人之间的微信聊天记录、恒东风与万方公司会计孙汐雨之间的微信聊天记录、“六号停车场整修”微信群聊天记录予以采信，可以作为本案认定事实的根据。综合鑫华科公司与四方机车公司、万方公司、**的诉辩理由，本案争议的焦点问题为：鑫华科公司是否为案涉工程实际施工人，四方机车公司、万方公司、**、恒东风是否应支付鑫华科公司工程款及利息。一审法院评判如下： 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”案涉《工程施工承包合同》由四方机车公司与万方公司签订，鑫华科公司并非合同当事人。鑫华科公司主张案涉六号停车场整修工程系四方机车公司发包，万方公司承包，**及恒东风承揽分包后，转包给鑫华科公司实际施工，鑫华科公司系实际施工人。对此一审法院认为，万方公司辩称通过**认识将案涉工程交给恒东风施工，已与恒东风结算“篮球场”、“六号停车场”两个项目工程款共计84万元，且已向恒东风支付结算工程款50万元，否认鑫华科公司系实际施工人，故依法应由鑫华科公司对其系实际施工人承担举证责任。鑫华科公司提交的***华科公司及万方公司公章的《工程施工承包合同》、《工程增项单》系复印件，万方公司不认可，故该证据应结合其他证据综合认定。鑫华科公司提交的《工业品买卖合同》，一审法院认为仅能证明其购买产品的真实性，不足以证明其系案涉工程实际施工人的事实。恒东风作为的“六号停车场整修”微信群成员之一，由恒东风与万方公司、四方机车公司进行施工安排，鑫华科公司不参与施工联系。根据鑫华科公司负责人与恒东风微信聊天记录，鑫华科公司负责人说“你前期做了大量工作”，恒东风说“我基本都工作做完了，那个广告牌儿那个有一个，那个警示牌儿我也已经做了，昨天做的，然后他得等到明天或者是后天才能拿，那360块钱我给他了已经。”“这是六号停车场那个，你看看这是光六号停车场的，其他的还没算，这个报价俺俩合计过了。”鑫华科公司负责人说“那个好，你们看看，反正咱不能赔钱，原则上就是就行啊，你们俩看吧。”恒东风说“你放心哥，我只要我这边儿做了预算，肯定不会叫赔钱”。一审法院认为，结合上述微信记录，并根据鑫华科公司提交的《工程施工承包合同》复印件、《工程增项单》复印件及其他相关证据，无法区分是恒东风将案涉工程转包给鑫华科公司施工，亦或恒东风与鑫华科公司合伙承包工程进行施工，且恒东风与万方公司的会计孙汐***沟通时明确主张索要案涉工程款84万元，并未涉及鑫华科公司，故鑫华科公司主张其系案涉工程实际施工人，要求四方机车公司、万方公司、**、恒东风连带支付工程款及利息，证据不足，一审法院不予支持。一审法院认为，鑫华科公司可待证据充分后另行向恒东风主张权利。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决：驳回天津鑫华科商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费10693元，公告费300元，均由天津鑫华科商贸有限公司负担。 二审中，鑫华科公司提交的证据及被上诉人的质证意见如下：证据一、微信支付转账电子凭证；证据内容：鑫华科现场施工负责人***向沥青供应商支付沥青费用。证明：鑫华科公司为涉案停车场工程实际施工方，并完成施工工作。证**华科公司为实际施工人。四方机车公司质证称，因其不清楚合同情况，对该证据的真实性不发表质证意见。且该合同不能证**华科公司为实际施工人。万方公司质证称，对该证据的真实性及证明事项均不予认可。该份材料由鑫华科公司单方提供，仅是鑫华科公司与案外人签订的施工合同，既无万方公司的签章，也无其法人签字，与万方公司无关。该份材料也无法证明所购买的材料用于案涉工程。**质证称，同万方公司质证意见。证据二、视频一段；证据内容：鑫华科公司承建停车场施工现场视频；证明：鑫华科公司为涉案停车场工程实际施工方，并完成施工工作。证**华科公司为实际施工人。四方机车公司质证称，从视频来看，不能证明该视频为四方机车公司现场拍摄。而且即便该视频真实，是在四方机车公司现场拍摄，也不能证**华科公司为实际施工人。且即便鑫华科公司为实际施工人，也与四方机车公司无关，因四方机车公司未跟鑫华科公司发生任何合同关系。万方公司质证称，对该证据的真实性及证明事项均不予认可。该视频不能证明所施工过程属于涉案工程施工，该录像中无任何施工方的标识标牌等相关信息，根本不能证明由鑫华科公司实际施工。**质证称，同万方公司质证意见。 鑫华科公司申请拉渣土的工人***出庭作证，***作证称，当时鑫华科公司的工地负责人***找***拉里面的土方，大约拉了30多车，10000多块钱，***干完活就把账给结了。拉土是四方集团南门进的，在四方集团里面挖工的地方，具体哪个地方说不清楚，但是要往里面走好几百米。当时还在一个房子边上，旁边在打锅炉。施工的费用鑫华科公司的***已经结清。2020年9月7、8日，干完活后9月9日结清的款项，最后一次是9月17日的转账记录。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。鑫华科公司主张案涉全部工程由其实际完成施工，并诉求判令四方机车公司、万方公司、**、恒东风向其承担连带付款责任。根据本案一、二审查明的事实，恒东风、**并不是万方公司的工作人员，二人也无万方公司的授权。恒东风通过微信给鑫华科公司发送的《六号停车场整修项目施工图》、《施工协议（1）》、《篮球场改造（万***）》，即使上述内容真实，也不能认定鑫华科公司与万方公司之间存在分包合同关系。鑫华科公司提交的恒东风的微信聊天记录，显示内容为恒东风与万方公司进行结算及协商领取工程款，不能证明恒东风代表万方公司，鑫华科公司主***风构成表见代理的依据不足。鑫华科公司起诉状中所称的事实与理由为案涉工程由四方机车公司发包,万方公司承包，**、恒东风承揽分包后转包给鑫华科公司实际施工。而鑫华科公司上诉主张其与万方公司实际形成了工程分包关系，恒东风、**的行为是代表万方公司。对此本院认为，若按照鑫华科公司二审的主张，恒东风、**的行为构成表见代理，是代表万方公司，那么恒东风、**本案中的行为系职务行为则非个人行为，鑫华科公司主***风、**承担付款义务的理由明显不能成立。鑫华科公司主张其与万方公司形成了工程分包关系的理由亦不能成立，本院不予采纳。 本案四方机车公司是案涉工程的发包方，其已向万方公司支付全部工程款，且本案存在违法转包及多层转包的情形，鑫华科公司主张四方机车公司承担付款责任于法无据，依法不予支持。鑫华科公司二审提交的证据仅能证明其购买沥青的情形，其不能举示证据证明与万方公司之间存在施工合同关系，其主张万方公司承担付款责任的理由亦不能成立。关于恒东风、**是否应承担付款义务的认定，本院认为，因鑫华科公司一审主***风、**承揽分包案涉工程后转包给鑫华科公司实际施工，二审主***风、**的行为是代表万方公司，鑫华科公司一、二审的主张并不一致，致使本案对鑫华科公司与恒东风、**之间系转包关系，还是共同施工关系无法作出准确认定，且一审已告知鑫华科公司可待证据充分后另行向恒东风主张权利。对鑫华科公司主***风、**承担付款责任的诉求，本院在本案中不予支持。 综上所述，鑫华科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10693元，由上诉人天津鑫华科商贸有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长　刘　琰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年六月二十九日 书记员　*** 书记员　***