天津鑫华科商贸有限公司、中国铁路工会中车青岛四方机车车辆股份有限公司委员会等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终6804号 上诉人（原审原告）：天津鑫华科商贸有限公司，住所地天津市东丽区***街道金华里3#2-411-414，统一社会信用代码：91120110MA06XQYQ21。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，天津维畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，天津维畅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国铁路工会中车青岛四方机车车辆股份有限公司委员会,住所地山东省青岛市城阳区××路××号，统一社会信用代码：81370200773544886Ｈ。 法定代表人：**，工会主席。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：青岛万***建筑工程装饰有限公司,住所地山东省青岛市市南区山东路22号1号楼19F，统一社会信用代码：91370202334202569Y。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市中伦文德（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦文德（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**,男，1990年8月29日出生，汉族，住山东省沂水县。 被上诉人（原审被告）：恒东风,男，1990年10月22日出生，汉族，住河南省周口市商水县。 上诉人天津鑫华科商贸有限公司（以下简称鑫华科公司）因与被上诉人中国铁路工会中车青岛四方机车车辆股份有限公司委员会（以下简称四方机车委员会）、青岛万***建筑工程装饰有限公司（以下简称万***公司）、**、恒东风建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2022)鲁0214民初11209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫华科公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人一审提供证据足以证明实际承建四方机车委员会篮球场工程。提供的合同照片万***公司也承认去**真实性，并交给恒东风。上诉人提供与恒东风的聊天记录可以证明该合同恒东风转交给上诉人，上诉人与万***公司实际已形成了工程分包关系。一审未查明事实，草率判决，上诉人无法服判。请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。 四方机车委员会辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 万***公司辩称，被答辩人的诉讼请求无事实依据和法律依据，答辩人与被答辩人不存在建设工程施工合同关系。请求依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。一、答辩人与被答辩人未签订《工程施工承包合同》，被答辩人的主张无事实依据。答辩人与被答辩人无任何经济往来，从未就涉案项目进行过洽谈，也从未授权任何人与被答辩人签订《工程施工承包合同》。恒东风既不是答辩人工作人员，答辩人也未授权恒东风与被答辩人签订合同。若被答辩人和答辩人作为合同方，就涉案工程的施工、竣工、验收等从未有过沟通，明显不合常理。且被答辩人也根本不清楚涉案工程的具体施工、竣工、验收情况，被答辩人的诉请无任何事实依据，理应予以驳回。二、答辩人给**微信发送的《工程施工承包合同》，并非作出与被答辩人签订合同的意思表示。**称，恒东风因涉案项目施工差点资金需要贷款，办理贷款需要向贷款方出具施工合同证明存在实际工程施工，所以答辩人通过微信图片形式发送给**的《工程施工承包合同》中合同主体“乙方”和合同落款日期处均为空白。若答辩人是与被答辩人签订该合同，答辩人不可能将合同主体“乙方”处和落款时间处留有空白，这不合常理。且该份合同答辩人并未发送给被答辩人，也未授权任何人与被答辩人签订合同，故该份合同并非答辩人作出与被答辩人签订该合同的意思表示，也并非通过恒东风与被答辩人签订施工合同，答辩人与被答辩人根本不存在涉案项目施工合同关系。被答辩人主张其对涉案工程进行施工，但在涉案工程施工、竣工验收和结算整个过程中，从未与答辩人联系过。答辩人与施工人恒东风完成结算，并支付部分工程款后，被答辩人才称自己为涉案工程的实际施工人向答辩人主张工程款，明显不合常理。三、恒东风与被答辩人的聊天记录不能证明被答辩人与答辩人签订合同，亦不能证明被答辩人为实际施工人。恒东风与被答辩人的微信聊天记录真实性无法确认，且该聊天仅是恒东风陈述自己基本上把工作做完了的事实，并未涉及被答辩人与答辩人签订合同的相关事宜，答辩人也从未授权恒东风与被答辩人签订合同。该聊天记录也无法证明恒东风将工程转包给被答辩人或与被答辩人合伙施工，根本无法证明被答辩人为实际施工人。四、被答辩人在起诉状和上诉状中主张的事实自相矛盾。被答辩人在起诉状“事实和理由”中，主张涉案《工程施工承包合同》系通过恒东风与答辩人签订，即合同主体为答辩人和被答辩人。但被答辩人却又在一审诉状中主张“**及恒东风承揽分包后，转包给原告施工”，即涉案工程系被答辩人从**和恒东风处转包，并非被答辩人从答辩人处直接承包，所以被答辩人根本不可能和答辩人签订合同，被答辩人应与转包人**、恒东风签订合同。被答辩人在一审诉状中主张和答辩人签订施工合同，又同时主张**和恒东风签订施工合同前后自相矛盾，而在上诉状中又主张与答辩人存在分包关系，可以看出，上诉人自己主张的事实前后矛盾。 **辩称，请求维持一审判决。 鑫华科公司向一审法院起诉请求：1.判令四方机车委员会、万***公司、**、恒东风连带支付鑫华科公司中车集团篮球场整修工程款439518.90元，庭审中变更工程款数额为343374.14元，及自2020年10月26日至实际付清本息之日的利息、逾期付款损失(按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率即3.85%计算)；2.诉讼费用由四方机车委员会、万***公司、**、恒东风承担。 一审法院认定事实：一、2020年8月19日，四方机车委员会（发包方、甲方）与万***公司（承包方、乙方）签订《工程施工承包合同》，主要约定，甲方将新小家建设一篮球场修整及户外运动器械安装项目发包给乙方施工，工程位于青岛市城阳区××路××号发包方厂区内；合同工期总日历天数32日,开工日期2020年08月19日，竣工日期2020年9月20日；工程质量标准：通过验收，并达到合格等级；工程造价409320元；验收通过、结算审计完成且收到承包方开具的100%工程款发票后，工程结算款付至90%，余款10%作为质量保修金，在保修期届满后视质量保修责任履行情况无息支付。工程竣工后，承包方应及时通知发包方组织竣工验收。若验收通过，发包方应向承包方签发竣工验收单，双方办理工程移交手续。质保期3年，自工程通过竣工验收之次日起算。未经发包方同意，承包方不得私自转包工程或变更工程设计，否则承包方应向发包方支付合同约定的工程造价20%的违约金，并承担由此给发包方造成的损失，同时发包方有权解除合同。 二、2020年8月13日，四方机车委员会、万***建工公司、**、恒东风等人成立“六号停车场整修”微信群，就案涉工程在群里进行沟通，鑫华科公司不在该微信群成员中。万***公司据此称，恒东风为涉案项目的施工人及负责人，**为恒东风副手，协助恒东风工作。篮球场项目预验收时，四方机车委员会、万***公司、**、恒东风均参与验收，鑫华科公司未参与预验收。鑫华科公司对此认为该微信记录与其提交的微信记录中有部分内容相同，从而证**华科公司提交的微信记录真实，鑫华科公司为案涉工程实际施工人。 三、2020年8月15日，恒东风（微信号×××ｎｇ、微信名小男孩）添加鑫华科公司负责人微信，自2020年8月15日至2020年10月27日，双方微信沟通中恒东风发送《六号停车场整修项目施工图》、《施工协议（1）》、《篮球场改造（万***）》，鑫华科公司回复“收到”，恒东风说“篮球场这个合同跟上面那个一样，就是名字改一下”，原告说“你前期做了大量工作”，恒东风说“我基本都工作做完了，那个广告牌儿那个有一个，那个警示牌儿我也已经做了，昨天做的，然后他得等到明天或者是后天才能拿，那360块钱我给他了已经。”“这是六号停车场那个，你看看这是光六号停车场的，其他的还没算，这个报价俺俩合计过了。”原告说“那个好，你们看看，反正咱不能赔钱，原则上就是就行啊，你们俩看吧。”恒东风说“你放心哥，我，我只要我这边儿做了预算，肯定不会叫赔钱”“这个只是六号儿停车场的，这只是六号儿一个停车场的钱，其他的钱我还没算呢，其他的钱他还没叫我报你，我其他的钱我记下来，我再搂搂，搂完了之后我再报给他。”鑫华科公司据此主***风代表万***建工公司下达工作指令，鑫华科公司为实际施工人，按照万***公司的要求完成施工内容。万***建工公司对此有异议，认为从未授权恒东风与鑫华科公司签订合同。 四、2020年10月10日，案涉工程验收合格，四方机车委员会出具《工程竣工验收证明》，载明“工程造价431780元，开工日期2020.08.19，竣工日期2020.10.08，验收日期2020.10.10，质量评定合格”。2020年12月21日，四方机车委员会通过中国建设银行向万***公司转账423576.2元，用途“货款”。并附《记账凭证》，载明“报销新小家篮球场整修及户外器材费用，银行存款/建行，423576.2元”。 五、2020年12月24日，恒东风与万***公司员工焦***电话，通话录音中恒东风提出工程款报价84万元。2020年12月28日，恒东风（微信号×××ｎｇ）与万***公司会计孙汐***沟通，孙汐雨说“领导安排今天给您付45万，余款待袁主任审核完工无异议后，扣除5%的质保金，大约元旦假期后会支付。质保金1年以后支付…但是我们必须要发票，之前我们和**已经联系好，确定是要给我们开发票的。”恒东风说“您好，这个话我昨天不是没和袁主任说过，我现在45万根本不够，我当时干这个是贷个人贷款干的后面的活，现在已经逾期一个多月了，利息很高，45万还不够我还贷款，还有就是发票，我干活的时候问过，没人告诉我要开发票，如果要开发票的话想我的报价就不止84万了，我要的84万是我的成本钱，其他的都没加，如果要开发票那开发票的钱你们要给我加上，我可以接受你们分两次给我，这次给我的起码要把我的贷款和逾期还上吧最少也要50万，元旦假期过后你们把余款给我也行，质保金要不要无所谓的事情，这个我明白。”恒东风提供收款账号和名称“6230××××1373，恒东风，农业银行，开户行天津”12月29日，孙汐雨说“恒经理，我们已付款50万，您收到以后，请回复我”，恒东风说“到账了已经”。2021年4月1日，恒东风说“我想问一下，剩下的钱准备什么时候给我？”，6月29日，孙汐雨说“恒经理，你过来结算工程尾款吧”。2020年12月29日，万***公司已通过兴业银行向恒东风提供的中国农业银行股份有限公司天津浦口道支行6230××××1373账号支付被告恒东风50万元工程款。鑫华科公司对此提出异议，认为无法证明支付的款项是案涉工程款，亦无法证明万***公司已经对案涉工程支付50万元工程款。 六、鑫华科公司提交案涉工程照片一宗及视频光盘，并申请证人**（身份证号码：37292219********）、**（身份证号码：41022519********）出庭，该两位证人证实分别自2020年8月23日、8月21日，至2020年10月26日，受雇于鑫华科公司在中车四方机厂干篮球场和停车场的瓦工、做代班，并出示出入证（公章名称不全）。鑫华科公司据此主张其系案涉工程实际施工人。万***公司对此有异议，不认可上述证据及证人证言。**称当时恒东风说**是恒东风的技术员。鑫华科公司提交ＥＭＳ邮寄回执一宗，据此主**华科公司于2021年4月14日，通过ＥＭＳ分别向万***公司（快递单号110665673××××）邮寄《工程竣工验收单》，被拒收退回；向四方机车委员会（快递单号110665673××××）邮寄《工程竣工验收单》，次日已签收。于2021年4月26日，通过ＥＭＳ分别向万***公司（快递单号114555332××××）、四方机车委员会（快递单号114555332××××）邮寄《工程增项竣工验收单》，均被拒收退回。鑫华科公司根据上述验收单主张案涉篮球场整修及户外运动器械安装项目增项工程于2020年10月26日竣工，已向万***公司、四方机车委员会提请竣工验收，万***公司以拒收邮件的方式拒绝验收，但该工程已经实际交付使用。万***公司对此不认可，认为从未与鑫华科公司洽谈过该项目。 七、鑫华科公司提交2020年8月14日签订的《篮球场承包合同》复印件，首页未载明乙方信息，尾页***华科公司及万***公司公章，其中主要约定鑫华科公司施工中车集团篮球场整修工程，工期2020年8月14日至2020年9月10日，工程造价176442元。鑫华科公司据此主张其为案涉工程实际施工人，万***公司对该合同复印件有异议，不认可，且签订时间2020年8月14日在《工程施工承包合同》签订时间2020年8月19日之前，与客观事实不符。鑫华科公司提交2020年9月签订的《工程增项单》复印件，***华科公司及万***公司公章，其中主要约定中车集团篮球整修工程项目部分工程增项，费用综合共计158530元。鑫华科公司据此主张其为案涉工程实际施工人，万***建工公司对该合同复印件有异议，不认可，认为双方从未就案涉项目洽谈过，无经济往来。鑫华科公司提交2020年9月16日其与案外人签订的《工业品买卖合同》，载**华科公司购买6***能路灯，金额2400元，含到城阳运费。鑫华科公司提交2020年9月1日其与案外人签订的《悬浮购货合同》，载**华科公司购买大双层米格，金额79945元。鑫华科公司提交2020年9月4日其与案外人签订的《商品销售合同》，载**华科公司购买篮球架，金额14000元。鑫华科公司提交未载明日期的其与案外人签订的《健身器材采购合同》，载**华科公司购买高低杠，金额3360元。鑫华科公司根据上述购买合同主张其系案涉篮球场整修工程的实际施工人，万***公司对上述合同均有异议，不认可，认为与其无关。 八、本案审理过程中，**称其只是案涉工程的介绍人，前期恒东风对青岛这边不太熟悉，**就来这边帮他干了十几天活，具体时间也忘了。对万***公司合同**的问题，当时恒东风给我讲他前期资金不够需要合同**去贷款，我就找万***公司的**给盖的章，转发给他了，盖的合同只有电子版，没有纸质的，当时恒东风只要电子版。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。恒东风经费用公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，并应对此承担不利后果。对恒东风与鑫华科公司负责人之间的微信聊天记录、恒东风与万***公司会计孙汐雨之间的微信聊天记录、“六号停车场整修”微信群聊天记录予以采信，可以作为本案认定事实的根据。综合鑫华科公司与四方机车委员会、万***公司、**的诉辩理由，本案争议的焦点问题为：鑫华科公司是否为案涉工程实际施工人，四方机车委员会、万***公司、**、恒东风是否应支付鑫华科公司工程款及利息。法院评判如下： 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”案涉《工程施工承包合同》由四方机车委员会与万***公司签订，鑫华科公司并非合同当事人。鑫华科公司主张案涉篮球场整修工程系四方机车委员会发包，万***公司承包，**及恒东风承揽分包后，转包给鑫华科公司实际施工，鑫华科公司系实际施工人。对此法院认为，万***公司辩称通过**认识将案涉工程交给恒东风施工，已与恒东风结算“篮球场”、“六号停车场”两个项目工程款共计84万元，且已向恒东风支付结算工程款50万元，否认鑫华科公司系实际施工人，故依法应**华科公司对其系实际施工人承担举证责任。鑫华科公司提交的***华科公司及万***公司公章的《篮球场承包合同》、《工程增项单》系复印件，万***公司不认可，故该证据应结合其他证据综合认定。鑫华科公司提交的《工业品买卖合同》、《悬浮购货合同》、《商品销售合同》、《健身器材采购合同》，法院认为仅能证明其购买产品的真实性，不足以证明其系案涉工程实际施工人的事实。恒东风作为的“六号停车场整修”微信群成员之一，由恒东风与万***公司、四方机车委员会进行施工安排，鑫华科公司不参与施工联系。根据鑫华科公司负责人与恒东风微信聊天记录，鑫华科公司负责人说“你前期做了大量工作”，恒东风说“我基本都工作做完了，那个广告牌儿那个有一个，那个警示牌儿我也已经做了，昨天做的，然后他得等到明天或者是后天才能拿，那360块钱我给他了已经。”“这是六号停车场那个，你看看这是光六号停车场的，其他的还没算，这个报价俺俩合计过了。”鑫华科公司负责人说“那个好，你们看看，反正咱不能赔钱，原则上就是就行啊，你们俩看吧。”恒东风说“你放心哥，我，我只要我这边儿做了预算，肯定不会叫赔钱”。法院认为，结合上述微信记录，并根据鑫华科公司提交的《篮球场承包合同》复印件、《工程增项单》复印件及其他相关证据，无法区分是恒东风将案涉工程转包给鑫华科公司施工，亦或恒东风与鑫华科公司合伙承包工程进行施工，且恒东风与万***公司的会计孙汐***沟通时明确主张索要案涉工程款84万元，并未涉及鑫华科公司，故鑫华科公司主张其系案涉工程实际施工人，要求四方机车委员会、万***公司、**、恒东风连带支付工程款及利息，证据不足，不予支持。鑫华科公司可待证据充分后另行向恒东风主张权利。 一审判决：驳回天津鑫华科商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费6451元，公告费300元，由天津鑫华科商贸有限公司负担。 二审中，鑫华科公司为证明其主张，提交以下证据：证据一，1.塑坤产品出库单；2.悬浮地板施工照片7张；3.悬浮地板施工视频一段。用以证明：鑫华科公司为涉案篮球场整修工程悬浮地板实际施工方，并完成施工工作。鑫华科公司为实际施工人。证据二，1.销货清单；2.淘宝下单记录截图。用以证明：按照甲方指定购买户外座椅八张，送货地址为青岛市城阳区中车四方机厂；购买方式为淘宝购买，实际**华科公司支付货款，并送货至青岛市城阳区四方机厂。鑫华科公司为涉案篮球场整修工程中户外座椅的实际购买人和安装人，已完成安装工程。证**华科公司为实际施工人。证据三，出库单两张、用以证明：高低杠**华科公司购买后，送货到青岛市城阳区中车四方机车车辆股份有限公司（5号门），涉案篮球场高低杠安装工程，**华科公司购买高低杠并实际安装，鑫华科公司为实际施工人。证据四，出库单，用以证明：鑫华科公司购买的篮球架送货到青岛市城阳区中车四方机厂，收货人为***。涉案篮球场篮球架安装工程，**华科公司购买并实际安装，证**华科公司为实际施工人。证据五，1.工业品买卖合同；2.出库单。用以证明：鑫华科公司购买的6***能路灯送货到青岛市城阳区中车四方机厂，收货人为***。涉案篮球场太阳能路灯安装工程，**华科公司购买并实际安装，鑫华科公司为实际施工人。 四方机车委员会质证称，因为其不是跟鑫华科公司业务的直接参与方，对上述证据的真实性无法确认，对证明事项也无法确认。 万***公司质证称，对证据的真实性和证明事项均不认可，所有的证据材料均系鑫华科公司单方提供，且材料当中是鑫华科公司与案外人签订的相关材料，与万***公司无任何关联，也不能证明与本案的关联性，且鑫华科公司提供的收件人均为***，并非万***公司。 **质证称，同万***公司的质证意见一致。 另，鑫华科公司一审提交的《篮球场承包合同》复印件，鑫华科公司称该合同是在施工接近完成时补签的，当时微信发送的合同没有鑫华科公司**。鑫华科公司称其**后将合同给了恒东风，但称没有证据证明。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。鑫华科公司主张案涉全部工程由其实际完成施工，并诉求判令四方机车委员会、万***公司、**、恒东风向其承担连带付款责任。鑫华科公司起诉状中所称的事实与理由为案涉工程由四方机车委员会发包,万***公司承包，**、恒东风承揽分包后转包给鑫华科公司实际施工。 而鑫华科公司上诉主张其与万***公司实际形成了工程分包关系，恒东风、**的行为是代表万***公司。对此本院认为，根据本案一、二审查明的事实，恒东风、**并不是万***公司的工作人员，二人也无万***公司的授权，恒东风通过微信给鑫华科公司发送的盖有万***公司印章的《篮球场承包合同》，鑫华科公司称该合同是在施工接近完成时补签的，不能由此认定鑫华科公司之前的施工中其有理由相信恒东风的行为是代表万***公司，鑫华科公司提交的恒东风的微信聊天记录，显示内容为恒东风与万***公司进行结算及协商领取工程款，不能证明恒东风代表万***公司，鑫华科公司主***风构成表见代理的依据不足。鑫华科公司并未将盖有其印章的《篮球场承包合同》发送给万***公司，鑫华科公司称将**后的合同给了恒东风，但称没有证据证明。因此，该《篮球场承包合同》实际并不成立，鑫华科公司以此主张其与万***公司形成了工程分包关系的理由亦不能成立，本院不予采纳。若按照鑫华科公司二审的主张，恒东风、**的行为构成表见代理，是代表万***公司，那么恒东风、**本案中的行为则不是个人行为，鑫华科公司主***风、**承担付款义务的理由就不能成立。 本案四方机车委员会是案涉工程的发包方，其已向万***公司支付全部工程款，且本案存在违法转包及多层转包的情形，鑫华科公司主张四方机车委员会承担付款责任于法无据，依法不予支持。鑫华科公司二审提交的证据仅能证明其购买相关设备的情形，其不能举示证据证明与万***公司之间存在施工合同关系，其主张万***公司承担付款责任的理由亦不能成立。关于恒东风、**是否应承担付款义务的认定，本院认为，因鑫华科公司一审主***风、**承揽分包案涉工程后转包给鑫华科公司实际施工，二审主***风、**的行为是代表万***公司，鑫华科公司一、二审的主张并不一致，致使本案对鑫华科公司与恒东风、**之间系转包关系，还是共同施工关系无法作出准确认定，且一审已告知鑫华科公司可待证据充分后另行向恒东风主张权利。对鑫华科公司主***风、**承担付款责任的诉求，本院在本案中不予支持。 综上所述，鑫华科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6451元，由上诉人天津鑫华科商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　楷 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　明 二〇二三年六月二十八日 法官助理　　张　菁 书 记 员　　王　繁 书 记 员　　**如