山东平阳纺织有限公司、新泰市新汶建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁09民终3192号

上诉人（原审原告）：山东平阳纺织有限公司，住所地新泰市经济技术开发区。

法定代表人：尹健，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵峰，山东慧当律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新泰市新汶建筑工程有限公司，住所地新泰市新汶街道办事处大洛沟。

法定代表人：孙继林，该公司经理。

委托诉讼代理人：王勇，新泰新汶法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：新泰市新汶工业总公司，住所地山东省泰安市新汶街道办事处。

法定代表人：王庆柱，该公司经理。

委托诉讼代理人：郑斌，山东平畴律师事务所律师。

上诉人山东平阳纺织有限公司（以下简称平阳纺织公司）因与被上诉人新泰市新汶建筑工程有限公司（以下简称新汶建筑公司）、新泰市新汶工业总公司（以下简称新汶工业总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2018）鲁0982民初7327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人平阳纺织公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法判令两被上诉人共同支付上诉人拖期交工违约金121841.35元，返还上诉人工程质量未达优良标准扣款162455.13元；或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。首先，2004年7月7日审计时，该工程的竣工验收备案还未签订，新泰市质量监督站还未对该工程出具监督报告。上诉人也不是建设工程的专业单位，对该工程质量是否达到优良质量并不能明确知晓，因此在2004年7月7日审定工程计算总值时没有按照合同造价减3%审定。而且待质量监督站出具报告后，双方完全可以依据该审计来计算出扣减后应支付的工程造价。其次，上诉扣款未付的意思表示应当是积极明示的意思。上诉人所未付工程款的数额，经上诉人计算，与其给上诉人造成的损失及被上诉人应当支付给上诉人的拖期交工违约金、未达到优良标准扣款，大体可以折抵。因此，上诉人扣款未付。上诉人的该行为系积极、主动的向被上诉人主张了权利。再次，在新泰市人民法院(2017)鲁0982民初1031号一案中，上诉人并不认可欠新汶工业总公司工程款。就算新泰市新汶总公司起诉索要工程款，也应依据合同对拖期交工的违约金、未达到优良质量的月经进行扣减来最终认定欠款数额，而且该案判决上诉人支付垫付款758529.92元，未依据合同进行相应的扣减，上诉人便立即组织材料向新泰市人民法院起诉，也说明上诉人一直在向被上诉人主张权利。综上，上诉人的起诉并未超过诉讼时效。

被上诉人新汶建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，建议维持原判，驳回上诉。

被上诉人新汶工业总公司辩称，一、平阳纺织公司起诉列错主体、告错对象，新汶工业总公司根本不是适格的被告。本案案由建设安装工程承包合同纠纷，新汶工业总公司与平阳纺织公司系合作建房法律关系，实际上案件两被上诉人与平阳纺织公司分属不同的法律关系，现平阳纺织公司不顾基本法律关系，无视基本诉讼请求与诉的不同，要求新汶工业总公司承担建设安装工程承包合同的合同违约责任，在主体上即所诉不当。二、平阳纺织公司要求新汶工业总公司承担合同违约责任无事实基础。首先，与平阳纺织公司签订建设安装工程承包合同的合同相对主体是新汶建筑公司，施工方是该公司，相关违约责任如何承担仅建设施工合同有约定，此前围绕质量问题平阳纺织公司列新汶建筑公司为被告的案件泰安中院(2013)泰民一初字第61号判决、山东省高级人民法院(2016)民终1198号判决明确确定了，合同相对主体、责任承担主体是第一被告，而非其他主体，基于此从基本合同约定责任承担主体及合同相对性上足以证实平阳纺织公司要求新汶工业总公司承担违约责任缺乏基本事实，不符合法律规定。其次，涉案工程款总计5415170.95元由新汶工业总公司垫付早已给付新汶建筑公司，现因建筑公司承包施工质量存在问题尚有1568004.99元未予收回。事实上新汶工业总公司没有任何理由承担建筑公司是否存在违约责任的义务。第三，平阳纺织公司所主张的工程逾期交付、质量违约责任的要求单纯从基本事实上看，也没有任何事实依据，从时效上看早已超诉讼时效。涉案工程存在变更设计的基本事实，且未经验收直接使用，竣工后双方共同验收对质量、工期均无异议及主张。竣工验收材料平阳纺织公司方工作人员签字确认，证明对质量工期并无异议，平阳纺织公司现所诉工期质量违约的理由根本不成立。现事隔十几年主张逾期交工及未达优良工程的违约责任，显然无视工期质量并无违约的基本事实情况，诉请根本令人无法接受。三、平阳纺织公司诉讼请求不符合最基本的法律规定。《合同法》第113条的规定，当合同双方中一方当事人不履行合同义务（或不符合合同规定）给对方造成损失的，应当给予失约赔偿。赔偿的金额包括但不应超过签订合同时可预见的合约达成收益。涉案合作建房合同乃至本案全部证据，就平阳纺织公司与新汶工业公司之间对工期质量均没有约定，更没有相关的违约约定。当事人之间无约定却要求承担违约责任，实属荒唐且有悖基本法律规定。综上所述，请法院依法驳回上诉人对新泰市新汶工业总公司全部诉讼请求。

平阳纺织公司向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告共同支付原告拖期交工违约金121841.35元；2.判令两被告共同返还原告工程质量未达优良标准扣款162455.13元；3.本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2002年4月15日，原告平阳纺织公司（发包方）与被告新汶建筑公司（承包方）签订《建筑安装工程承包合同》一份，主要约定：工程名称，纺部车间；承包方式，包工包料；工期自2002年4月15日开工至2002年9月15日竣工；工程拖期交工，每日向发包方偿付工程总造价万分之五的违约金；工程质量评定为优良标准，依据鲁政发（1987）74号文规定，按合同工程造价增减3%结算；竣工验收标准按国家颁发的工程施工及验收规范和质量验收标准为依据，工程竣工后，由承包方通知发包方，发包方接到通知后，十五天内组织验收，经验收合格，双方签具验收证书，工程移交给发包方管理；工程交工价款结清后，除有关保修条款仍然生效外，其他条款即告终止，保修期满后，有关保修条款终止。合同签订后，被告新汶建筑公司即按照合同约定对涉案工程进行了实际施工。2002年11月份，新泰市新汶建筑工程公司将涉案工程交付原告平阳纺织公司实际使用。在工程的施工过程中，于2002年4月18日对地基与基础工程质量进行过监督检查，并形成了《地基与基础工程质量监督检查表》，在该份检查表中载明地基有地质勘查报告，按设计要求挖至老土，土质为粘土。2002年5月30日，原告与被告新汶建筑公司协商将涉案工程的塑钢窗改为铝合金窗，铝合金门窗款为47547元。2002年10月30日，原告平阳纺织公司与新汶建筑工程公司共同签署单位工程质量综合评（核）定表及工程竣工验收证明书，载明分部优良率为75%，观感得分率为85.7%，认定新汶建筑公司施工的涉案工程质量达到合格标准，原告平阳纺织公司的员工焦方东在该两份文件上签名，被告建筑工程公司加盖了单位公章。在工程交付后的使用过程中，原告平阳纺织公司发现地面出现了沉陷、裂缝的现象，并委托新泰市建筑工程质量监督站，对涉案工程能否满足使用要求进行了房屋安全鉴定。2003年10月8日，新泰市建筑工程质量监督站出具了《房屋安全鉴定报告》，该报告认定涉案工程不能满足使用要求，并建议将安放设备的地面进行加固。2004年7月7日，经原告平阳纺织公司委托，泰安众诚有限责任会计师事务所有限公司，出具审计报告一份，审定工程计算总值为5367623.95元，该款项不包括铝合金门窗款。2006年3月1日，涉案工程取得了建设工程规划许可证。2006年3月8日，涉案工程取得了建筑工程施工许可证。2006年3月22日，原告平阳纺织公司、被告新汶建筑公司与涉案工程的勘察单位、设计单位、监理单位共同签署工程竣工验收备案表一份，各方均认为工程质量合格，该备案表中新泰市建筑工程质量监督站出具的监督报告结论也是合格。因工程质量存在问题，平阳纺织公司将新汶建筑公司、新汶工业总公司诉至法院。2015年12月10日，泰安市中级人民法院作出（2013）泰民一初字第61号民事判决书，判决新汶建筑公司赔偿平阳纺织公司纺部车间地面沉降修复费用1410336.99元、鉴定费133000元，共计1543336.99元。新汶建筑公司不服该判决，上诉至山东省高级人民法院。2016年8月26日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终1198号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。现该判决书已发生法律效力。另查明，2002年5月23日，被告新汶工业总公司（甲方）与原告平阳纺织公司（乙方）签订《合作建设厂房合同》一份，主要约定：甲乙双方经协商合作在新泰经济技术开发新区建设占地50亩，面积为13173平方米的厂房；甲方负责办理50亩土地的使用手续，并一次性支付造地费15万元，青苗补偿费24万元；甲方按乙方提供的设计施工图纸，筹集资金，组织施工，为保证进度和质量，乙方可派员监理；乙方应自厂房交接之日起六年内，以货币资金按月向甲方支付房产建设款（包括厂房建设投资本息、造地费、青苗补偿费、项目勘探规划费等）6542029.16元（工程完工后，依照审计结论数额做相应调整）。工程完工后，涉案工程审定工程计算总值为5367623.95元，铝合金门窗款47547元，上述两笔工程款均由被告新汶工业总公司按照《合作建设厂房合同》的约定替原告平阳纺织公司支付给被告新汶建筑公司。因原告平阳纺织公司未按《合作建设厂房合同》的约定支付被告新汶工业总公司工程款，新汶工业总公司将平阳纺织公司、新汶建筑公司诉至法院，我院作出（2017）鲁0982民初1031号民事判决书，判决：一、平阳纺织公司偿还新汶工业总公司垫付款758529.92元；二、平阳纺织公司支付新汶工业总公司利息损失（以本金758529.92元，自2017年1月23日起按年利率6%计算至还清欠款之日止）；三、驳回新汶工业总公司的其他诉讼请求。该判决书已经生效，平阳纺织公司也已经履行完毕。

一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”原告平阳纺织公司要求被告支付工程质量未达到优良的工程扣款及延误工期的违约金，关于工期延误违约金，双方签订的《建筑安装工程承包合同》约定的竣工日期是2002年9月15日，被告新汶建筑公司将涉案工程交付给原告使用的时间是2002年11月份，此时原告应当知道被告新汶建筑公司已经违反了工期约定，关于工期延误违约金的诉讼时效开始起算。关于工程质量未达到优良的工程扣款，（2016）鲁民终1198号民事判决书查明，2002年10月30日，原告平阳纺织公司与新汶建筑工程公司共同签署单位工程质量综合评（核）定表及工程竣工验收证明书，认定新汶建筑公司施工的涉案工程质量达到合格标准。此时原告已经知道涉案工程质量为合同，在工程交付后的使用过程中，原告平阳纺织公司发现地面出现了沉陷、裂缝的现象，2003年10月8日新泰市建筑工程质量监督站出具的《房屋安全鉴定报告》，认定涉案工程不能满足使用要求，此时原告也已经知道涉案工程存在质量问题。2006年3月22日，原告平阳纺织公司、被告新汶建筑公司与涉案工程的勘察单位、设计单位、监理单位共同签署工程竣工验收备案表中，各方均认为工程质量合格，该备案表中新泰市建筑工程质量监督站出具的监督报告结论也是合格，原告更应知道涉案工程质量未达到优良质量，而且原告也是依据上述事实主张工程未达优良的扣款的。在原告多次知道涉案工程质量未达到优良质量的情况下，诉讼时效开始起算。但2004年7月7日双方审定工程计算的总值时原告没有提出该两项请求，尤其是没有在知道工程未评定为优良质量的情况下没有按照合同造价减3%结算，仍按照合同造价结算，也说明原告认可工程质量，对工程质量无异议；2013年因工程质量存在问题原告起诉新汶建筑公司、新汶工业总公司的（2013）泰民一初字第61号案件中原告没有提出该两项请求；在新汶工业总公司起诉平阳纺织公司、新汶建筑公司要求返还建设款的（2017）鲁0982民初1031号案件中原告也没有提出该两项请求。直到2017年原告才向法院提起诉讼，而且中间没有诉讼时效中止或中断的事由，所以原告的起诉已经超出诉讼时效。原告主张一直未支付被告新汶工业总公司建设款，就是为了向被告提出本案的诉讼请求，由于当事人向对方当事人提出民事权利的要求，应当以积极的明示行为来表达自己的意思，如果当事人消极的不作为的默示，则行为人的内在意思不明确，无法根据其消极的不作为来推断、认定其意思表示，所以不能根据原告不支付被告新汶工业总公司建设款认定原告向被告新汶建筑公司、新汶工业总公司主张了工期延误违约金、工程未达优良标准的扣款。综上所述，原告主张的工程质量未达到优良的工程扣款及延误工期的违约金的诉讼请求，已经超出诉讼时效期间，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决：驳回原告山东平阳纺织有限公司的诉讼请求。案件受理费5564元，由原告山东平阳纺织有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。

本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：两被上诉人是否应共同向上诉人支付拖期交工违约金121841.35元及返还工程质量未达优良标准扣款162455.13元。涉案工程系上诉人与被上诉人新汶建筑公司于2002年4月15日签订建筑工程承包合同，合同中对于工程价款的支付与结算约定，工程质量评定为优良标准，按照合同工程造价增减3%结算，2002年10月30日上诉人与被上诉人新汶建筑公司共同签署单位工程质量综合评（核）定表及工程竣工验收证明书，认定涉案工程达到合格标准，2002年11月涉案工程交付使用。后涉案工程出现地面沉陷、裂缝现象，2003年10月8日工程质监部门出具鉴定报告，认定涉案工程不能满足使用要求，建议对地面加固。2004年7月7日，经审计涉案工程总价值5367623.95元，不包含铝合金门窗款47547元。2006年3月22日，上诉人与被上诉人新汶建筑公司及涉案工程相关勘查、设计、监理公司共同签署竣工验收备案表，认定工程质量合格，新泰市建筑工程质量监督站出具的报告结论为合格。上诉人因该工程质量问题于2013年10月将两被上诉人诉至法院，2015年12月10日本院做出一审判决，判决新汶建筑公司支付修复费用鉴定费，2016年8月26日山东省高级人民法院维持该一审判决。因垫付工程款问题，2017年1月被上诉人新汶工业总公司将上诉人起诉至新泰市人民法院，2017年4月20日新泰市人民法院做出判决，认定上诉人应向被上诉人新汶工业总公司支付相应垫付款项。综合上述事实以及各时间节点，上诉人对于工程逾期交付的事实应自该工程交付使用时即已明知，对于工程质量问题应自2003年10月8日工程质监部门出具鉴定报告、2006年3月22日签署竣工验收备案表时即均已明知，上诉人虽然在2013年起诉要求被上诉人支付相应地面成沉降修复费用，亦均未对本案关于涉案工程逾期交工违约金及工程质量未达到优良标准的相应赔偿主张过权利，其关于以未支付被上诉人新汶工业总公司垫付工程款作为主张权利方式的主张不能成立，且新汶工业总公司不是涉案建设工程施工合同关系的相对人，一审法院认定上诉人的本案诉讼请求已超出诉讼时效并驳回其诉讼请求，符合法律规定，应予维持。

综上所述，上诉人山东平阳纺织有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5564元，由上诉人山东平阳纺织有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王安广

审判员　　李　健

审判员　　刘增凯

二〇一九年十二月十日

书记员　　赵思敏