中山市某某房地产开发有限公司、深圳市君鹏建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省中山市第一人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤2071民初26354号 原告：中山市**房地产开发有限公司，住所地广东省中山市东区起湾北道48号(领御名苑2幢207商铺之3卡办公室)，统一社会信用代码9144200057789386XP。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人:***，广东法制盛邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人:**，广东法制盛邦律师事务所律师。 被告：深圳市君鹏建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区前海路东、学府路和桂庙路之间鸿海大厦3层商业07号单元，统一社会信用代码914403007388342714。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 被告：中山加和房地产开发有限公司，住所地广东省中山市东区起湾北道48号领御名苑2幢207卡办公室，统一社会信用代码9144200066154956XP。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，公司员工。 委托诉讼代理人：**，公司员工。 被告：***，男，1968年7月11日出生，汉族，住广东省吴川市。 委托诉讼代理人：***，北京市隆安律师事务所律师。 原告中山市**房地产开发有限公司（以下简称**公司）与被告深圳市君鹏建筑工程有限公司（以下简称君鹏公司）、中山加和房地产开发有限公司（以下简称加和公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案受理。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**公司委托诉讼代理人***、**，被告君鹏公司委托诉讼代理人***，被告加和公司委托诉讼代理人**、**，被告***委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：1.被告君鹏公司支付原告整改、维修中山市“领御名苑二期”土建工程费用1222275.81元；2.被告君鹏公司赔偿原告各项损失3727832元；3.被告***、被告加和公司对第一项、二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.被告君鹏公司、***赔偿不能提供增值税发票造成原告的经济损失100万元；5.上述赔偿金额总计5950107.81元，由三被告承担连带清偿责任；6.本案的受理、鉴定、审计等费用由三被告共同承担。事实与理由：原告作为中山市“领御名苑二期”工程的发包人，于2012年2月28日与被告君鹏公司签订施工合同，约定“领御名苑二期”工程***公司承包。2013年8月20日，原告与君鹏公司签订补充协议，约定有效工期。2013年8月5日，原告与加和公司签订领御名苑二期土建工程特别条款，约定“领御名苑二期”工程合同工期、工程总价款等条款。2013年8月5日，原告与加和公司签订领御名苑二期土建工程补充协议，约定调整工程总价为4185万元，加和公司缴付款项，施工工期按招标文件及特别条款等条款。2014年9月15日，原告与加和公司、***签订领御名苑二期土建工程补充协议（2），约定退减工程等条款。2015年8月3日，原告与加和公司、***签订补充协议，约定“领御名苑二期”工程移交、付款及验收等条款。因被告***认为原告、加和公司、君鹏公司未按完成的工程量支付工程款，向广东省中山市第一人民法院提起诉讼，即（2016）粤2071民初4788号和（2018）粤20民终1371号，请求判令原告支付拖欠的工程款及逾期利息。经广东省中山市第一人民法院和广东省中山市中级人法院审理认为，***为案涉工程的实际施工人，与原告之间的合同无效，按提交的结算书认定案涉工程的总价款。(2016)粤2071民初4788号和（2018）粤20民终1371号案件判决生效后，原告依照生效判决履行了部分工程款400多万元，其他款项仍在执行中。因被告在收到上述工程款时，没有提供完税发票，致使造成原告补税的经济损失100万元。同时，在交楼、使用过程中，发现***完成的工程存在大量质量问题。为此，原告多次去函与被告***、君鹏公司或加和公司进行协商，要求就完成的工程进行整改、修复。但被告***、君鹏公司、加和公司均拒绝修复。为此，经原告多方寻找其他具有资质的施工人进行整改、修复，才能达到施工合同约定的质量标准，支付了整改、维修费用1222275.81元。同时，因上述行为，造成原告各项经济损失3727832元。原告认为，君鹏公司作为案涉工程的承包人，为案涉工程的质量责任承担主体，应当依照施工合同及其补充协议的约定承担修复责任。***作为案涉工程的实际施工人，在施工结算后，仍应对所完成的工程承担修复责任，且保证能够符合建筑工程质量要求。加和公司作为原与原告签订建设工程的承包人，由于在管理过程中未能尽到审慎义务，致使案涉工程由没有资质的实际施工人进行建设且存在质量问题，应当承担过错责任。为此，根据《中华人民共和国合同法》及其司法解释的相关规定，原告提起诉讼，请求判如所请。 被告君鹏公司辩称，1.我司与**公司于2011年11月23日签订领御名苑小区项目二期工程协议书，**公司自行开发项目，借用君鹏公司资质施工，**公司总负责施工。协议中明确责任、承包方式、安全责任、经济纠纷、税费、转包、分包所发生经济纠纷和法律责任，由**公司承担全部责任；2.我司与**公司签订协议书，明确责任，所有责任**公司负全部责任，不存在我司支付**公司整改、维修、各项损失费用。**公司直接分包给加和公司、***，造成损失，应由**公司直接追究加和公司、***，与我司无关；3.原***与**公司建设工程施工合同纠纷一案，一审判决后，***提起上诉，中山市中级人民法院作出终审判决，判令**公司直接将工程款支付给***，款项没有到我司账户，不存在开票给**公司，经济损失由**公司负责，与我司无关；4.我司不应承担连带清偿责任，应由**公司、加和公司、***承担连带责任；5.我司不应承担案件受理费、鉴定费、审计费等费用，应直接由**公司承担。 被告加和公司辩称，1.我司经**公司同意将案涉工程施工合同的权利义务全部概括转移给***。根据广东省中山市中级人民法院（2018）粤20民终1371号民事判决书认定，***为本案案涉工程的实际施工人，我司不作为名义施工方、总承包单位或实际施工方对案涉工程质量承担责任。2.我司不存在过错。（1）我司仅为**公司案涉工程介绍施工人，向**公司出具委任状得到了**公司的同意，**公司接受了***作为实际施工人的施工行为。**公司作为商事行为人，在商事行为中应具备较高的注意义务，同时作为房地产开发公司，应熟知房地产工程施工建设相关行业的有关规定，应清楚知晓对于自然人个人是否具备工程施工资质及选择实际施工人无资质的相关后果均由自己承担，且从其与君鹏公司签订名义施工合同的行为可知，**公司对挂靠、转包等行为是清楚知晓并同意为之的。同时，我司并未对***的履行能力作出任何承诺，**公司应自行承担选择实际施工人的商事风险；（2）案涉工程经**公司同意转包给***后，无论有关施工合同是否有效，我司已实际退出原施工合同，对工程施工、实际施工人不存在管理义务。前述事实可从（2018）粤20民终1371号民事判决书中可知，我司并未作为名义施工方、总承包单位或者实际施工方参与案涉工程施工建设；（3）**公司所主张的相关损失与我司的转包行为不存在因果关系，我司退出案涉工程施工合同后，不对实际施工质量存在保证义务，**公司所称的案涉工程的整改维修、误工、超期交楼、未开票行为与我司的转包工程行为无直接因果关系。3.我司认为**公司称案涉工程存在质量问题须整改无依据。2016年2月4日，君鹏公司与**公司签订场地移交证明；2016年5月16日，**公司与君鹏公司签订房屋建筑工程质量保修书，并办理了竣工验收，说明工程质量已验收合格，而且在***诉**公司建设工程施工工程款纠纷一案中已得到确认。 被告***辩称，1.不同意原告的诉讼请求，不同意原告民事起诉状的事实与理由。2.本案工程已于2015年10月在未竣工验收前由原告事实使用并销售，2015年12月验收，2016年2月移交场地，2016年3月被告***作为实际施工人起诉原告支付工程款，在起诉时案涉工程原告已实际销售90%，我方申请财产保全时去自然资源局查询到约22套房产没有销售，其余均已销售，并且在诉讼过程中，原告对我方已查封保全的房产也进行实际销售，因此案涉工程不存在质量问题，不存在整改维修的问题，且依据实际移交以及工程实际使用销售的情况不但已经过了质量保证期也过了诉讼时效，同时，原告提及的整改维修我方不知情，我方是按照图纸进行施工，工程已经交付使用并销售，如果原告随意更改是原告的事情，原告甚至可以将楼盘拆除，与实际施工人无关，因此原告的诉讼请求没有事实依据。3.关于原告主张的赔偿损失问题。该赔偿损失没有事实依据，所谓的赔偿金额是原告应该缴纳的，比如赔偿金额第8项是政府部门要求原告缴纳的费用，开具的发票也是向原告开出，与被告无关；至于交楼违约金的问题，另案中已经认定造成窝工是原告造成，其提及的赔偿金额我方不知情，因此不存在原告所谓的赔偿问题。4.关于增值税发票问题，我方是案涉工程的实际施工人，只是收取工程款，发票是原告应尽的义务，与我方无关，发票是***公司向原告开具，不需要***开具发票，该税费与***无关，同时依据君鹏公司提交的协议书第6条的约定工程的税费应当是由原告承担，此外原告没有提交缴纳税款的证据，因此原告主张的增值税发票不但没有事实依据也没有法律依据。5.原告主张的案件受理费、鉴定费、审计费由三被告承担没有事实及法律依据，涉案工程已经实际竣工验收并结算完毕，且原告已经销售完毕，原告诉求的事实与理由均不存在，也没有告知我方，请求法庭予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行质证。本院经审理认定事实如下： 1.**公司为涉讼的领御名苑二期工程的发包人。，**君鹏公司签订广东省建设工程标准施工合同，约定涉讼工君鹏公司承包，开始施工，竣工完成。合同总价为43547628元。2013年8月20日，**公司（甲方）与君鹏公司（乙方）签订领御名苑二期土建工程补充协议，约定：双方于签订的施工合同，有效期于竣工完成；由于该工程地质问题及其他因素，拖延至才正式进场开工。故双方确定工期顺延至。其他合同条款均执行双方于签订的合同内容。 据君鹏公司陈述，涉讼工程是**公司自行开发建设，因缺乏资质，遂挂靠君鹏公司名义，君鹏公司负责施工报建及后续的提交资料验收等手续，君鹏公司收取挂靠费，**公司自行将涉讼工程发包给其他施工队伍施工。 2.**公**张案涉工程实际由加和公司进行承建，据此**公司提交了下列合同，具体如下： ，**公司（甲方）与加和公司（乙方）签订补充协议，约定：双方签订的特别条款内容与前承包方的条款基本不变，合同总价调整为含税41850000元。除钢材调差不作退减及车库埋地部分防水不做且不作退减工程外，其他均执行甲方的招标文件及特别条款规定之内容。乙方同意先支付给甲方2000000元，作前施工队已支付的前期费用及临时设施的顶手费（1700000元），余下的款项当作乙方缴付给甲方的履约保证金使用。乙方需缴付给甲方费用：（1）履约保证金1000000元；（2）***证金、手续费共415000元（其中手续费200000元、保函担保金215000元、其他费用15000元）；（3）散装水泥专项基金、交易费共48000元；（4）乙方总包挂靠费等于总造价×1.2%约500000元。第1至3项费用共计1478000元减除了第（二）条款余下款项后，分四期平均在工程进度款内扣除。余下乙方总包挂靠费约500000元在各期工程进度费内，由总包单位（甲方代聘的备案资质单位）按比例续期扣除（注：履约保证金和保函担保金共1215000元，在工程竣工验收合格1个月内返还）。 ，**公司（甲方）与加和公司（乙方）签订领御名苑二期土建工程特别条款，约定：履约担保金1000000元在竣工验收合格后1个月内退还。由甲方代垫付给银行的履约担***证金215000元，和担保手续费240800元，其中，保函担保金可以退回，手续费不能退回，本项费用按总承包分包金额比例分摊，手续费乙方负责200000元，其他费用15000元，上述三项费用共计430000元，由乙方负责缴付；乙方需另外支付挂靠费总承包单位的费用（大包干的总造价×1.2%）。根据甲方发出的招标文件、中山第二建筑设计院设计的施工图及参考广州市新誉工程咨询有限公司的中介工程量清单（包含图纸有而中介清单无和中介清单有而图纸无的工程项目）以包工包料、包质量、包工期、包安全、包税、包风险、包有关的材料检测费、包通过相关政府的验收及其施工和验收中产生的对外费用等进行土建总承包施工。除以下（1）、（2）项工程外：（1）按招标退减甲方直接分包出去工程项目有：车库地下室第一章土方工程（除截桩头外），车库、各栋桩基础工程，车库、各栋第七章门窗工程，车库、各栋第九章其他工程（除烟道工程）。（2）甲方要求不做的项目有：车库地下室第三章砌筑工程中第12项地下室外侧壁保护墙，车库地下室第五章防水工程中第55、56两项。承包内容以41850000元含税总价大包干，本合同总价在合同期内履行过程中工程所需材料、设备、人工工资等不管市场价格如何变化均不作调整。若因甲方或设计要求变更的工程，其增减工程的结算确定如下：（1）广州市新誉工程咨询有限公司中介预算价有的，按中介预算单价及收费套出价格后下浮10%的原则结算；（2）中介预算没有的项目双方协商确定价格。施工期限签约起计18个月日历天，宽限期2个月，逾期每天按合同造价的1‰罚款，因甲方原因造成工期延误，超期2个月，逾期每天按合同造价的1‰赔款，罚款、赔款总价均不能超过合同造价的5%。工程质量保修期按照总包方与业主签订的施工合同要求执行，在保修期内，乙方对于属于乙方责任的工程质量问题，由乙方负责无偿维修。如因工期、质量、安全等不满足合同要求而被业主中（终）止总包方的承包权，所造成的损失由乙方承担，并向总包方支付损失费用，乙方须按甲方要求的时间无条件退场，所完成的工程量按70%结清。 2014年9月15日，**公司（甲方）与加和公司（乙方）签订补充协议2，约定：（一）按双方确认取消退减工程分项对照表（）的工程项目内容，原合同双方确认减少金额2509293.57元，甲方从核减金额中补给乙方利润及完成以下第（四）项修复工程合计550000元，其他合同条款不变，均执行甲方的招标文件及特别条款规定之内容。（二）甲方同意外墙饰面砖增加冠珠牌陶瓷砖以作乙方选购用。（三）甲方已完成部分楼梯间、梯台、梯级饰面砖部分工程按实从原合同中扣除。（四）乙方必须完善：1.楼梯间踢脚线及墙身抹灰、刮原子灰二道工程（取消H=墙群饰面后）；2.各栋电梯机房20厚1:3水泥砂浆楼地面抹面压光工程，该两项目工程已在退减工程分项对照表中抵减不再补偿（序号第9、14两项）。（五）乙方必须无条件配合甲方对取消部分项目的施工，无偿提供一切必须用的如垂直运输、综合脚手架、临时水电设施、文明施工措施等给甲方使用（水电费双方确定为10000元整，由甲方指定的施工队支付给乙方）。该补充协议由**公司、加和公司**确认，***在代表处签名。 2015年8月3日，**公司（甲方）与加和公司（乙方）、***（丙方）签订补充协议，约定：本补充协议各方经协商，就领御名苑住宅小区项目二期工程建设事项达成。乙方与丙方同意，于，将地下室顶板移交甲方进行园林绿化工程施工。甲方同意，于，向乙方支付2000000元；整体工程完成、丙方负责提交的工程（丙方施工范围内）资料完整，经甲方和监理单位确认后十个工作日内，甲方再向乙方支付500000元；其他付款和验收条款，按甲乙双方于签订的领御名苑二期土建工程特别条款执行。 3.2013年11月1日，加和公司出具委任状，*****为涉讼工程的项目部经理，由其全权负责该项目的一切事情，其权力与义务执行本公司与建设方签订的特别条款内容条款。加和公司据此主张其向**公司出具委任状得到了**公司的同意，**公司接受了***作为实际施工人的施工行为。 2015年6月13日，***向**公司出具“领御名苑二期工程节点时间安排”，其中载明于2015年7月31日完成各部位的零星收尾处理（含空调预留管孔），于2015年8月30日前完成分户质量验收。***称，其完成施工，期间有进行分项工程验收，其多次要求**公司进行竣工验收。 ，***通过君鹏公司向**公司提交工程结算书，载明结算金额为41053201.99元。在该结算书封面上，载明“退件。验收未合格，何来结算”。 2016年2月4日，君鹏公司与**公司签订场地移交证明，载明：君鹏公司承建的中山领御名苑二期土建工程，该工程已初步完工交付初检，经协商，现君鹏公司承诺于前将施工现场全部移交给**公司，**公司可进行完善配套工程。***公司不能按时清理现场所有临时建筑等物品，君鹏公司放弃所有工地现场临时建筑等物品交由**公司处理，由此产生的一切损失君鹏公司不作追究。***在移交单位君鹏公司处签名。 ，***清场完毕。 4.，涉讼工程的监理单位广东中山建设监理咨询有限公司出具领御名苑二期工程竣工验收会议纪要，载明：由**公司（建设单位）组织中山第二建筑设计院（勘察单位）、中山第二建筑设计院（设计单位）、广东中山建设监理咨询有限公司（监理单位）、君鹏公司（施工单位）等单位人员，对领御名苑二期工程进行竣工验收，中山市建设工程质量监督站监督工程师参加会议。现场对照实体检查与工程资料审核，满足设计要求及施工验收规范规定，各单位发表意见，一致同意通过竣工验收，工程合格。 ，涉讼工程具备竣工验收条件，评为合格工程，同意办理验收交工手续。同日，**公司与君鹏公司签订房屋建筑工程质量保修书，约定案涉工程的保修期如下：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用期限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修书还约定属于保修范围、内容的项目，承办人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。 5.2016年3月1日，***以**公司为被告向本院提起诉讼【案号为（2016）粤2071民初4788号】，诉请**公司支付欠付工程款8808478.99元，返还***证金及工程保证金，并承担窝工的违约责任。在该案审理过程中，本院依法追加加和公司、君鹏公司为无独立请求权第三人参加诉讼。该案中，***主张由于涉讼工程在其进场之后存在桩工程质量问题，致其产生窝工损失，故申请进行损失评估申请对案涉工程的窝工损失（窝工期限自2013年10月15日至2014年2月21日）。本院依法委托中山市明德工程项目管理有限公司进行评估，中山市明德工程项目管理有限公司于作出中山市领御名苑二期土木工程施工方窝工（误工）***失索赔评价报告书,认定***提请的窝工损失造价评估金额为521765.4元。经审理，本院于2017年12月15日作出判决，认定***是涉案工程的实际施工人，其虽为个人施工者，但其已实际施工完成涉讼工程，其有权主张相对应的工程款；并认定**公司对***的不满或异议主要来源于工程存在需要整改的地方***未予及时整改，施工资料尚未整理齐备以及***存在阻挠**公司其他施工的情形；本院最终采信***向**公司提交的结算文件，据此判令**公司向***支付工程款8808478.99元及利息，返还***证金478000元、工程保证金700000元及利息，并向***赔偿窝工损失521765.4元。判决作出后，**公司提起上诉，中山市中级人民法院于2018年12月6日作出终审判决【案号为（2018）粤20民终1371号】，判决驳回上诉，维持原判。2019年10月11日，**公司提起本案诉讼，主张涉案工程存在质量问题，诉请君鹏公司、加和公司、***向其支付整改维修费用并赔偿相关损失。 6.在**公司的举证中，有多份往来函件载明涉讼工程需要整改的情况。其中2015年8月7日，**公司***公司及项目部发出整改通知，要求君鹏公司在8月28日前全部完成，整改项目包括：（1）地下室排水沟积水无法排走问题、及其他未完工程手尾；（2）地下室剪力墙、底板漏水问题；2015年8月26日，**公司又***公司及项目部发出通知，敦促其在验收前完成车库底板、挡土墙、新旧车库接缝部分漏水的完善工作，并要求君鹏公司在验收前全部处理外墙面清洗及其他部分需要返工的项目，特别是6、7栋负一层下负二层楼梯净空度不够，需拆除重做。2015年10月8日，**公司再次***公司及项目部发出通知，相关的整改事项与8月26日所发通知基本相同。2015年10月13日，**公司***公司的函复文件中载明：（1）6月13日的节点要求中，贵司承诺于8月30日完成分户质量验收，但8月28日前只是基本完成，9月18日方完成建筑节能工程验收，建筑装饰装修分部工程至今未验收……（3）经过建设、监理单位多次的跟踪检查，地下车库虽然补漏多次，但目前仍有至少3个部位存在渗漏，其中一、二期车库顶板、底板的接缝处均渗漏面积较大。 7.诉讼中，因双方对是否存在工程质量问题存在争议，本院于2020年3月9日依法委托深圳市中密工程勘察有限公司（下称深圳中密公司）对领御名苑二期工程项目中车库、第六栋、第七栋、第八栋的楼板裂缝、墙体渗漏、墙面抹灰空鼓、各住户阳台裂漏、渗水；车库底板、挡土墙、伸缩缝、后浇带裂漏的工程质量及产生质量问题的成因进行鉴定，该鉴定机构收取鉴定费用277720元。深圳中密公司于2020年6月28日出具质量鉴定报告【报告编号：2020ZMJD7020】，认定：1.领御名苑二期工程项目中车库、第六栋、第七栋、第八栋楼板存在裂缝现象，宽度小于或等于0.20mm,属于缩裂缝、温度裂缝。地下车库墙面上遮挡伸缩缝的不锈钢面板漏做，地下车库的后浇带产生细小裂缝，属于施工裂缝。2.领御名苑二期工程项目中车库、第六栋、第七栋、第八栋存在楼板（天面）渗漏、墙体渗漏、墙面抹灰空鼓的问题。地下车库渗漏水的主要原因是未做防水工程；天面、墙面渗漏水现象，其原因是在施工过程中未完全按照施工图纸、施工规范进行施工；墙面空鼓原因是在施工过程中未完全按照施工图纸、施工规范进行施工。3.地下车库面层局部存在空鼓、返砂现象，属于施工原因造成的。该鉴定报告依法送达给各方当事人,**公司对该鉴定报告提出书面异议，认为鉴定报告遗漏多项应当检测的委托事项。后深圳中密公司于2020年11月9日出具质量补充鉴定报告【报告编号：2020ZMJD7020-1】，并作出补充鉴定意见如下：1.**公司对一期至二期车库的车道斜坡维修使车道斜坡坡度变缓，造成一期车库设置斜坡车道边上停车位损失。2.**公司对未作伸缩缝墙体（负一层）进行重修，对负一层（一期与二期之间）地面伸缩缝进行重修，对负一层过度段地面有起砂以及对负一层、负二层地面层裂缝进行修补。3.**公司对六栋、七栋负一层至一层的楼梯重做，楼梯起步避开横梁，增加楼梯净空高度。4.**公司对电梯机坑进行修补，现在不渗漏水，渗漏水的原因是未做防水层。 上述鉴定作出后，就涉案工程中属于施工原因造成质量问题的已完成修复的工程项目，本院于2021年9月13日依法委托深圳市普利工程咨询有限公司（下称深圳普利公司）进行修复费用评估，后深圳普利公司终止评估并退回相应评估资料。本院遂于2022年4月13日委托第二顺位鉴定机构即中量工程咨询有限公司（下称中量公司）对已完成修复的工程项目进行修复费用评估。中量公司于2022年5月18日出具终止鉴定函，以现有鉴定材料无法明确具体的鉴定范围及现有鉴定材料无法计算工程量为由终止相关鉴定。 就涉案工程中属于施工原因造成质量问题的未完成修复或者未进行修复的项目，本院于2021年3月26日依法委托中山市顺正房屋鉴定加固有限公司（下称中山顺正公司）进行修复方案评估，该鉴定机构收取鉴定费用6500元。2021年6月30日，中山顺正公司出具领御名苑住宅小区二期土建工程质量问题修缮工程施工方案。本院并于2021年3月29日依法委托中山市捷高建设工程事务所有限公司（下称中山捷高公司）对领御名苑二期工程项目土建工程中属于施工原因造成质量问题的工程，未完成修复或者未进行修复的项目进行修复费用评估。2021年4月6日，中山捷高公司函复：根据目前资料情况，无法受理，故申请退评，并退回相应评估资料。2021年9月13日，本院委托第二顺位评估机构深圳普利公司对领御名苑二期工程项目土建工程中属于施工原因造成质量问题的未完成修复或者未进行修复的项目进行修复费用评估，该鉴定机构收取鉴定费用3000元。后深圳普利公司于2022年7月4日出具造价鉴定报告（征求意见稿）【报告编号：（2021）粤2071评202号】，认定领御名苑住宅小区项目二期土建工程中属于施工原因造成质量问题的未完成修复或者未进行修复的项目的鉴定造价为46875.38元。该造价鉴定报告作出后，**公司未在指定期限内提出异议，其在2022年8月22日才提出相关异议。 7.**公**张多次去函与***、君鹏公司或加和公司进行协商，要求就完成的工程进行整改、修复，但***、君鹏公司、加和公司均拒绝修复。为此，经其多方寻找其他具有资质的施工人进行整改、修复，才能达到施工合同约定的质量标准，支付了整改、维修费用1222275.81元。同时，因上述行为造成其各项经济损失3727832元。 诉讼中，**公司明确其主张的整改、维修费用具体如下：（1）钻墙孔工程费25085.2元，为此**公司提交了钻墙孔工程施工合同。合同甲方为**公司，乙方为***，合同约定工程承包范围为6、7、8栋空调机引线、排水管墙孔，每个单价17元，共计1400个工程，总价为25085.2元；**公司提交的付款凭证显示其已于2016年1月14日向***付款25085.2元；（2）6、7栋负一层拆改楼梯工程费49633元，为此**公司提交了其和广东省肇庆市第二建筑集团有限公司中山分公司（下称肇庆二建中山分公司）签订的领御二期6、7栋负一层楼梯修改工程合同及付款呈批表、工程款支付申请表为证，其中合同约定的价款为49633元，工程款支付申请表载明建设单位应在2016年5月4日前支付领御名苑二期工程6、7栋负一层拆改楼梯工程款47151元，申请表下方有建设单位、监理机构及施工单位审核**确认，付款呈批表中财务部门的意见备注为“按整数4.7万元支付”。**公司提交的付款通知书、支票存根显示其已于2016年6月3日向肇庆二建中山分公司付款47000元；（3）二期室内开荒清洁工程费41500元，为此**公司提交了其作为甲方和中山市领御物业管理有限公司作为乙方于2016年3月24日签订的开荒清洁服务委托协议，该协议约定乙方为甲方提供保洁服务的地址为领御名苑6、7、8幢、地下车库，工期为期30天，合同金额为83000元，**公司称因开荒保洁费由其和其他施工方共同承担，故在本案中其要求被告承担41500元；（4）通往一期车库斜坡工程费67635元，为此**公司提交了其和肇庆二建中山分公司于2015年8月18日签订的人防门洞、围墙施工合同及增加工程报价确认呈批表、工程签证单予以佐证，其中工程签证单形成于2015年10月25日，签证原因记载为“按甲方要求增加一期车库斜坡、二期斜坡加高、人防门洞顶拆除钢板修缮工程，合计金额67636元（该金额有涂改痕迹，涂改为51366元）”，签证单上有项目监理机构及建设单位签字及**确认，建设单位备注的意见为“经核实，增加工程费51366元”，**公司提交的付款通知书、支票存根及增值税发票载明的付款金额为120000元，**公司称其中包含了斜坡工程费67635元；（5）伸缩缝拆除重做工程费163860元，分三笔支付，分别为110000元、45000元、8860元，为此**公司提交了其和中山市新超装饰工程部（下称新超工程部）签订的《伸缩缝整改补漏施工合同》、《中山市**房地产开发有限公司增加工程（确认）呈批表》、增值税发票及付款通知书予以佐证，其中《伸缩缝整改补漏施工合同》**的甲方为**公司，乙方为新超工程部，合同无签名及**，合同约定甲方将领御名苑二期地下车库底板及挡土墙伸缩缝改造工程交乙方施工，总造价156000元，开工日期为2016年4月13日，竣工日期为2016年4月28日；后**公司于2016年6月3日向新超工程部付款110000元，于2016年8月11日再次支付45000元，上述两笔款项的用途均备注为补漏工程款，**公司还提交了费用报销单、增值税发票拟证明其还支付了一笔伸缩缝补漏工程款8860元；（6）总包方撤场后清理场地工程费9380元，为此**公司提交了其作为甲方，与新超工程部作为乙方于2016年7月29日签订的《另星工程施工（补充协议）》，协议载明领御名苑二期住宅工程，需要增加各项零星工程，增加工程金额为142215.5元，**公**张该合同总价142215.5元中包含总包方撤场后清理场地工程费9379.5元；（7）二期车库墙体重造伸缩缝工程费24428.88元，为此**公司提交了工程预算表予以佐证、工程报价确认表予以佐证，工程报价确认表记载“由于二期车库下一期车库斜坡两边共4堵墙，总包方未做墙体伸缩缝而导致该4堵墙，因自然收缩引至墙体不规则开裂，物业公司要求处理，该工程需重造墙体伸缩缝，此项费用应属土建总包方负责”，证据显示**公司于2017年3月24日向中山市新超装饰工程部支付24428.88元，用途备注为零星工程款；（8）各电梯机坑堵漏重做防水工程费23000元，为此**公司提交了其和新超工程部于2016年12月30日签订的工程预算表予以佐证，预算表记载的工程项目为领御名苑二期电梯底坑防水堵漏修缮工程，单价4500元，数量为6个，金额为27000元，该预算表于2017年1月11日手写备注“同意按23000元含税大包干”；**公司提交的付款通知书显示2017年1月17日其向新超工程部支付了23000元，用途备注为“领御二期车库电梯井堵漏水修缮工程”；（9）领御名苑二期车库、住宅破拆修缮工程费（墙面抹灰空鼓）51659.16元、74102.26元、89128.13元，为此**公司提交了其作为甲方，与新超工程部作为乙方，于2017年8月1日签订的《土建修缮施工合同》，合同约定甲方委托乙方进行领御名苑二期车库、住宅破拆修缮工程的施工，工程范围及内容包括：乙方承建甲方位于二期地下车库地面找平层空鼓、开裂破拆修缮工程，各栋住宅墙面批档层空鼓修缮，楼板开裂刚性补强防水，窗顶窗边渗水处理，管边开裂渗水补强防水，该工程于2017年6月开始进场，合同约定了各施工项目的单价，并约定完工验收后按实际工程量结算。**公司提交的付款通知书、支票存根显示，其于2017年9月26日向新超工程部支付51650元，于同年10月27日支付74102元，于同年12月20日支付89128.13元，用途分别备注为修缮工程款及住房墙抹灰空鼓工程款；（10）二期各户墙窗漏水修缮工程费31974元、二期各户墙窗洞、车库堵漏工程费72594元、二期各户墙窗洞、楼板堵漏工程费39881.86元。**公司提交的其和新超工程部于2016年8月3日签订的工程预算表约定工程项目为楼板渗漏止水高压注胶工程及窗周边内外防渗堵漏工程，单价分别为264元、88.8元，预算表并约定完工后按实际工程量进行结算。**公司提交的付款通知书、支票存根显示其于2016年12月6日向新超工程部支付72594元，于2017年9月22日支付31974元，于2017年12月20日支付39881.86元，用途均备注为“补漏工程款”。 另，**公司明确因被告的其他违约行为还给其造成了下列损失：（1）破桩头工程费43200元，**公**张其与君鹏公司确认需退回破桩头工程费43200.63元；（2）少装吊塔费用418000元，**公**张根据《领御名苑二期招标控制价编制说明（土建）》约定案涉工程需使用塔吊2台，但被告实际仅承租一台塔吊，而每台塔吊每月租金为19000元，塔吊共使用19个月，故其主张418000元的损失；（3）总包方阻止拆改6、7栋楼梯施工的误工补偿费4980元，为此**公司提交了2015年11月24日《领御名苑二期6、7栋负一层楼梯误工补偿工程清单》，其上有项目监理机构的签字**确认，注明“情况属实”，**公司提交的付款通知书、支票存根显示其于2016年1月13日向肇庆二建中山分公司支付4980元；（4）误工补偿费（园建绿化）6567元，为此**公司提交了2015年8月16日的误工补偿申请，该申请由中山市进念景观工程有限公司提出，索赔金额为6567元，索赔理由为由于**公司与土建承包方就工程款事宜迟迟协商未果，导致土建承包方的多次阻止该司进场施工，人员及材料无法进场，现场作业人员全面窝工、停工。**公司提交的付款通知书、支票存根显示其于2017年5月3日向中山市进念景观工程有限公司119733.36元，**公**张该款项中包含了误工补偿费6567元；（5）超期证件费（报建用IC卡）240000元，为此**公司提交了申请书予以佐证；（6）欠缴挂靠费170191.19元，为此**公司提交了其和加和公司签订的《领御名苑二期土建工程》；（7）超期监理费共计330000元，为此**公司提交了其和广东中山建设监理咨询有限公司签订的《建设工程委托监理合同》《监理合同补充协议》《监理合同补充协议（2）》；（8）超期交楼雇请保安费292500元，为此**公司提交了其和广东中安保安全护卫服务有限公司中山分公司签订的《保安服务合同》；（9）超期交楼住户物业管理费627888元，为此**公司提交了其和中山市领御物业管理有限公司签订的《前期物业服务补充协议》，**公司称因被告逾期交付工程，致使其无法按照与业主签订的认购书约定交付商品房，因此与业主达成协议，延期交楼期间的物业费由其根据《前期物业服务补充协议》承担；（10）超期交楼违约金2052660.1元，为此**公司提交了其和加和公司签订的《领御名苑二期土建工程》，**公司称根据该合同第七条的约定，罚款、赔款总价不超过合同造价的5%。因此，超期交楼违约金=总工程款41053201.99元5%=2052660.1元；（11）施工方未能新型墙体材料专项资金发票造成的损失362897元，为此**公司提交了《联系函》、《新型墙体材料专项资金缴款通知书》，**公司称新型墙体押金是其代加和公司缴付的，如加和公司未能提供合格发票则该押金无法退回；（12）“加和”补偿款210000元，为此**公司提交了其公司内部的付款呈批表及确认函予以佐证，确认函由**公司于2015年12月10日向加和公司出具，内容为**公司因开发领御名苑二期小区项目工程，占用了加和公司三个车位，**公司同意在2015年12月16日前一次性支付给加和公司。**公司并向加和公司开具了三张面额为70000元的发票；（13）天面漏水需整改维修工程费56550.87元。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案的法律事实发生在民法典施行前,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定,本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据本案查明的事实可知，**公司是案涉工程的发包人,**公司将案涉工程发包给加和公司，因缺乏资质，遂挂靠君鹏公司名义，君鹏公司负责施工报建及后续的提交资料验收等手续，**公司则***公司支付挂靠费，后经**公司同意，加和公司将案涉工程转包给并无工程施工资质的***，上述行为违反了国家建筑法关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程的强制性法律规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，**公司与君鹏公司签订的施工合同，**公司与加和公司签订的补充协议，以及**公司与加和公司、***签订的补充协议均应认定为无效合同。***作为实际施工人进行了工程建造并已取得施工的工程款对价，其应对相关质量问题承担维修责任。结合原被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.案涉工程是否存在质量问题？**公**张的整改维修费用应否支持？如支持则具体数额是多少？2.**公**张的其他各项损失有无依据？3.被告君鹏公司及加和公司应否承担连带清偿责任？ 关于焦点一。本案中，被告以案涉工程已经竣工验收合格并已实际销售为由主张案涉工程不存在质量问题。对此，本院认为，诉讼中，本院依法委托鉴定机构对案涉工程质量及产生质量问题的成因进行了鉴定，根据深圳中密公司出具的鉴定报告，可以认定案涉工程存在质量问题且主要系由施工方原因导致。鉴于案涉工程实际上存在明显的质量问题，竣工验收合格证明不能对该客观事实形成有效对抗，故***根据验收合格抗辩案涉工程不存在质量问题，其理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定，因施工方原因导致工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等责任。本案中，**公**张的整改维修费用，既包括竣工验收前发生的费用，也包括竣工验收后发生的费用。对于竣工验收前所产生的整改维修费用，***虽然辩称**公司未通知其进行修复，但通过**公司所举示的相关证据可以看出，在办理竣工验收之前，**公司多次***公司及项目部发出整改通知，可以认定**公司已经履行了通知义务。经**公司多次通知，***均未能完成工程质量整改义务,在此情况下**公司代其进行整改,并垫付工程整改修复费用。鉴于（2016）粤2071民初4788号案件中，本院是根据***单方制作的竣工结算文件作为认定依据，也即该案判决的工程款中并未扣减**公司支出的整改费用，故对于竣工验收前**公司支出的整改维修费用，应由***承担。对于竣工验收后发生的整改费用，属于保修期限内出现的质量问题，依法应由***承担保修义务。***虽然辩称**公司未通知其进行修复，但案涉工程于2016年5月办理竣工验收，而在2016年3月双方已就案涉工程款的支付产生诉讼【即（2016）粤2071民初4788号案件】，在该案诉讼过程中，**公司提交了多份往来函件载明涉讼工程需要整改的情况，该案的判决亦认定**公司对***的不满或异议主要来源于工程存在需要整改的地方***未予及时整改，由此可见，在该案诉讼过程中，**公司已就案涉工程存在的质量问题向***进行过反馈。鉴于案涉工程竣工验收前双方已产生诉讼，双方已经失去良好的合作关系，由***进场施工重做缺乏可行性，在双方当事人已失去合作信任的情况下，对于竣工验收后产生的维修事项，发包人自行委托第三人对工程质量予以整改符合情理，本院予以支持。 关于**公**张的整改维修费用的数额如何确定的问题。对于就涉案工程中属于施工原因造成质量问题的已完成修复的工程项目，本院先后委托深圳普利公司、中量公司进行修复费用评估，但两家鉴定机构均以现有鉴定材料无法明确具体的鉴定范围及现有鉴定材料无法计算工程量为由终止相关鉴定。故本院只能根据**公司所举示的相关证据予以认定，**公**张已委托第三方对案涉工程的质量问题予以整改，并提供了相应的合同、付款凭证、完税发票、工程签单等证据予以佐证，相关证据已形成完整的证据链，结合鉴定结论中认定的质量问题及具体部位，原被告约定的施工范围，本院认为**公**张的整改维修费用中的第1、2、4、5、7、8、9、10项的发生具有必要性和合理性，对其主张予以支持，但对于具体金额应以实际发生金额为准，根据工程签单本院认定斜坡工程费的金额为51366元，6、7栋负一层拆改楼梯工程费本院认定实际发生的维修费用为47000元；对于其中的第3、6项整改费用，本院认为，**公司未能举证开荒清洁费、清理场地费属于***施工范围，也未提供证据证明此项主张与***的施工存在关联性，故对于该两项费用本院不予支持。虽然***不认可**公司与第三方签订的合同、完税发票等证据的真实性，但其不能提供相应的证据证明**公司提交的证据系伪造或虚假，亦未对证据的真伪性提出鉴定，应承担相应的民事责任，其抗辩欠缺事实基础，本院不予采信。另，对于涉案工程中属于施工原因造成质量问题的未完成修复或者未进行修复的项目，深圳普利公司于2022年7月4日出具的造价鉴定报告（征求意见稿），认定鉴定造价为46875.38元，对于该笔修复费用，亦应由***承担。本案中，**公司作为商事行为人，同时作为房地产开发公司，应熟知房地产工程施工建设相关行业的有关规定，应清楚知晓对于自然人个人是否具备工程施工资质及选择实际施工人无资质的相关后果，从**公司与君鹏公司签订名义施工合同的行为可知，**公司对挂靠、转包等行为是清楚知晓并同意为之的，**公司应自行承担选择实际施工人的商事风险，因**公司存在过错，应当承担一定的过错责任。故对于**公**张的整改维修费用，本院认定**公司应自行承担其中30%的责任，***承担其中70%的责任，故***还应向**公司支付整改维修费用共计518661.82元【（25085.2元+47000元+51366元+163860元+24428.88元+23000元+51650元+74102元+89128.13元+31974元+72594元+39881.86元+46875.38元）×70%】。 关于**公**张的由于被告的其他违约行为导致的各项损失。首先，**公**张由于施工***竣工导致其产生相关损失，关于迟延竣工的原因，根据4788号案件查明的事实，虽然合同约定的进场开工日期为2013年8月28日，完工日期为2014年12月30日，但实际上***于2014年4月方进场施工，该案中亦认定了在***进场之后由于涉案工程存在桩工程质量问题，致使***存在窝工的情形，***于2015年8月28日完成施工，并不存在明显的延误竣工的情形。由此，工期顺延的责任不应由***承担，据此**公**张的第5、6、7、8、9、10项损失也即超期证件费、超期监理费、超期交楼雇请保安费、超期交楼住户物业管理费、逾期交楼违约金没有事实依据，本院不予支持。另外，需要特别指出的是，因案涉施工合同无效，合同自始无效，相关合同对当事人不具有任何约束力，当然包括合同约定的违约责任条款，故**公**张的违约金没有依据，另**公**张的超期证件费系基于挂靠关系产生，本就属于违法费用，不应予以支持。其次，关于**公**张的因承包方阻止施工造成的误工损失，对于第3项，**公司提交的证据可证明土建施工方存在阻挠施工的行为，相关事实经监理方确认，**公司亦提交证据证明其实际支出了该4980元，故对于该笔损失本院予以支持，对于第4项损失，**公司提交的证据不足以证明其实际支出了相关费用，对其该项主张本院不予支持。另外，关于**公**张第1、2、12、13项损失，**公司提交的证据不足以证实其实际产生了上述损失，对于上述损失本院均不予支持。最后，关于**公**张的施工方未提供新型墙体材料发票而造成的押金不能赎回的损失。**公司既没有提供争议的墙体资金押金是否退还的证据,亦没有提供证据证明由于何种原因导致该资金没有退回,**公司亦无充分证据证明争议的墙体资金押金确因施工方公司原因导致客观上已无法退回而产生实际损失，故对其该项主张本院不予支持，**公司可待有证据证明损失实际发生时再另行主张。 至于被告是否应当向**公司赔偿不能开具相应的增值税发票的损失问题。**公司称其在4788号案件生效后已履行了支付工程款的义务，但被告至今未提供合法发票，**公司明确其主张的100万元损失是税务机关的罚款，但**公司自认税务机关尚未作出处罚决定书。因**公司未能举证相关损失已实际产生，对其该项诉求本院不予支持。 关于君鹏公司及加和公司应否对整改维修费用承担连带清偿责任的问题。根据本案查明的事实可知，君鹏公司是应**公司的要求出借资质，其并未参与合同的实际履行，与**公司不存在实质上的合同关系，**公*****公司承担连带清偿责任没有依据，本院不予支持。至于加和公司，其本是**公司自行选定的承包方，后经**公司同意，加和公司将案涉工程转包给***，在案涉工程的施工过程中，加和公司并未作为名义施工方、总承包单位或者实际施工方参与案涉工程施工建设，亦未收取过任何工程款，不存在任何过错，**公司诉请加和公司承担连带清偿责任没有依据，本院亦不予支持。 综上所述，原告诉求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项、第三条第二款、第四条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告***于本判决发生法律效力之日起***向原告中山市**房地产开发有限公司支付整改、维修中山市“领御名苑二期”土建工程费用518661.82元； 二、驳回原告中山市**房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费53450.75元，诉讼保全申请费5000元，合共58450.75元，由原告中山市**房地产开发有限公司负担44450.75元（原告中山市**房地产开发有限公司已预付58450.75元，由本院退回原告14000元），被告***负担14000元（被告***负担部分于本判决发生法律效力之日起***向本院缴纳）。鉴定评估费287220元（原告中山市**房地产开发有限公司已预付），由原告中山市**房地产开发有限公司负担262184元，被告***负担25036元（该款被告***于本判决发生法律效力之日起***迳付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年九月十三日 书　记　员　　*** ***