中环建方圆工程江苏有限公司（原句容市方圆建筑工程有限公司）与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏11民终2576号

上诉人（原审原告）：中环建方圆工程江苏有限公司（原句容市方圆建筑工程有限公司），住所地句容市华阳镇玉清小区**。

法定代表人：吴岐玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：成祥，该公司顾问。

委托诉讼代理人：韩崇俊，镇江市经济法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年10月24日出生，汉族，住南京市江宁区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月30日出生，汉族，住句容市。

上诉人中环建方圆工程江苏有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2020）苏1183民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

方圆公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审法院事实认定有误，上诉人所欠被上诉人工程款10万元，已被被上诉人欠上诉人的维修金抵销。1、上诉人庭审中已经明确陈述系2011年“口头”通知被上诉人互负债务。既然是口头通知何来证据证明，根据法无禁止即允许的原则，上诉人抵销口头通知合法，且自到达被上诉人时生效。2、上诉人十年来一直正常经营，如果被上诉人未接到上诉人的抵销通知，十年来完全可以随时申请恢复执行，被上诉人为何一直未申请恢复执行，原因只有是对抵销事实的认可。综合案情，上诉人认为，原审法院无需考虑被上诉人现在是否承认，强人所难要求上诉人再提供其他证据证明抵销通知行使的事实。被上诉人有违诚信、公平原则，其行为严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，上诉人从未要求被上诉人进行过维修，且工程结算时扣了5%的保修金，上诉人应当向被上诉人支付调解确定的10万元工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人***辩称，同意***的答辩意见。

方圆公司向一审法院起诉请求：1、确认（2009）句民一初字第54号调解书确认方圆公司所欠***、***债务，已于2011年5月被***、***欠方圆公司的工程维修金118455.18元抵销；2、本案诉讼费由***、***承担。

一审法院认定事实：2005年2月，方圆公司承建句容市东进路荣光雅居住宅小区施工工程后，将其中的3、4幢楼分包给秦相根施工。秦相根将该工程交付给被告***、***施工。2008年12月23日，***、***将方圆公司及南京天晴房地产开发有限公司诉至一审法院，一审法院于2009年2月26日作出（2009）句民一初字第54号民事调解书，确认双方的调解内容为：一、方圆公司于2009年5月30日前给付***、***价款100000元；二、案件受理费7180元，减半收取3590元，由***、***负担。后因方圆公司未履行调解书中所确定的给付义务，***、***申请强制执行，执行案号为（2009）句执字第1047号。2020年4月13日，一审法院作出（2009）句执字第1047号之一执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人方圆公司在金融机构存款141400元。

本案庭审中，方圆公司称其于2011年就容光雅居小区1-5号楼维修工程支付维修费249598.89元，***、***按其承建的面积比例应承担的维修费为118455.18元，方圆公司于2011年以口头方式通知***、***以维修费抵销调解书中的100000元给付义务。***、***辩称方圆公司未就维修事宜通知二人，也未通知债务抵销。方圆公司就其所主张“于2011年口头通知抵销”的事实并无证据予以证明。

一审法院认为，当该事人互负到期债务，债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，方圆公司要求确认其负担的调解书中所确定的工程款给付义务与***、***负担的维修费给付义务已抵销，一审法院根据该诉请，结合庭审查明情况，从以下两方面来分析。

当事人互负到期债务，一方主张抵销的，应当将自己的债务与对方债务抵销的意思通知对方，使对方知晓，通知自到达对方时生效。庭审中，方圆公司主张于2011年通知***、***抵销。***、***对此予以否认。根据“谁主张谁举证”的原则，方圆公司就其主张已通知的事实，有责任提供证据。但方圆公司未就此部分事实提供证据，应承担举证不能的责任，对其主张的2011年通知抵销的事实，一审法院不予采纳。

另一方面，方圆公司提起本案诉讼，表示了抵销债务的意思，一审法院依法向***、***送达起诉状副本等材料。***、***接收材料之日，应认定为方圆公司抵销债务的意思到达之日。***、***辩称本案已超过诉讼时效，一审法院认为，方圆公司于2011年支付维修费，其向***、***主张维修费的诉讼时效期间应自其支付维修费之日起开始计算。本案中，方圆公司未有证据证明期间发生诉讼时效中止或中断事由，故该债权已超过诉讼时效期间。超过诉讼时效期间的债权，不得作为主动债权而主张抵销。

综上，对方圆公司要求确认其负担的调解书中所确定的工程款给付义务与***、***负担的维修费给付义务已抵销的诉请，一审法院不予支持。

一审法院判决：驳回方圆公司全部的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。本案方圆公司要求确认其负担的案涉调解书确定的工程款给付义务已与***、***负担的维修费给付义务相互抵销，对此方圆公司未能提供充分证据证明***、***应承担维修费给付义务以及2011年已通知抵销的事实，故一审法院认定方圆公司应承担举证不能的法律后果，从而判决驳回其诉讼请求，并无不当。方圆公司上诉仍然主张“口头”抵销的事实，但并未进一步提供证据证明，根据“谁主张，谁举证”原则，本院对其主张难以支持。

综上，方圆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2670元，由上诉人中环建方圆工程江苏有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　剑

审判员　甘可平

审判员　田　原

二〇二〇年十一月四日

书记员　朱玉岑