山西某某工程有限公司（某某西某某消防工程设计有限公司）、山西某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋07民终2603号

上诉人（原审原告）：山西**工程有限公司（**西**消防工程设计有限公司），住所地：山西综改示范区太原学府园区长治路******。

法定代表人：常智虎，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘翔宇，山西华炬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西**房地产开发有限公司，住所地，住所地：太原市杏花岭区三墙路东大盛世华庭****iv>

法定代表人：周国权，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李珍。

上诉人山西**工程有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人山西**房地产开发有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服介休市人民法院（2020）晋0781民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：1.裁定撤销介休市人民法院作出的（2020）晋0781民初76号民事判决书,并将本案发回原审人民法院重审;或者依法改判，由被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款及质保金1317624元及自2017年6月24日起实际付清之日止产生的资金占用费用。事实与理由：上诉人认为本案原审法院未查明案件基本事实，原审判决认定基本事实不清，依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，应当撤销原判决并发回原审法院重审;或者查明案件事实后依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。上诉人认为，上诉人在一审庭审过程中提供的证据虽系复印件，但能够证明上诉人与被上诉人之间系建设工程施工合同关系。而本案一审的争议焦点，应为双方之间是否存在合法有效的建设工程施工合同关系，以及**公司主张的**公司欠款的诉讼请求能否成立以及所主张数额是否真实。在原审质证过程中，由于被上诉人对上诉人所提供证据不予认可，法庭应向当事人释明应当提供证据原件，亦未依职权全面审查本案的核心角度，也未查明案件基本事实。原审法院未明确向上诉人释明不提供证据原件的诉讼风险及后果，导致上诉人未能在一审宣判前补充向法庭提交证据原件。而上诉人未能在一审庭审中全面提交证据原件，也是因不熟悉我国《民事诉讼法》及相关诉讼规则、证据规则所致。此外，上诉人能够在二审阶段补充提供相关的新证据，包括与被上诉人签订的施工合同、竣工验收材料、消防检验材料、被上诉人支付工程款的情况以及上诉人开具的发票等证据原件，能够证明被上诉人与上诉人之间系建设工程施工合同关系以及拖欠上诉人1317624元的相关事实。综上，上诉人认为，原审法院在一审程序中认定基本事实不清，请求贵院查明案件事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求，对原审法院作出的（2020）晋0781民初76号民事判决书依法予以改判，支持上诉人的诉讼请求，或者发回原审人民法院重审，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人**公司辩称，上诉人在一审时对自己提出的主张，在作出判决前未提供证据，一审法院依法驳回上诉人的诉讼请求于法有据。上诉人在本案立案后，一审法院已向上诉人送达了举证通知书，告知举证规则具体的举证事项，上诉人根据告知申请了财产保全，并且上诉人经常参加诉讼，其知晓诉讼规则，现上诉人以不熟悉相关证据规则，造成未依法提供证据的辩解理由不能成立。上诉人在一审时，不是因客观原因不能提供证据，上诉人是因故意或者重大过失未提供证据，依据最高院关于适用民事诉讼法解释102条规定，二审中提供的证据不应采纳。因此请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判决。

**公司向一审法院起诉请求：请求法院判令**公司向**公司支付拖欠的工程款及质保金共计1317624元，并自2017年6月24日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率支付资金占用费用（截止起诉之日资金占用费用为158380.23元)。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，一审法院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对**公司提交的《介休市“紫光苑商住综合楼”项目消防工程合良书》1份、《介休紫光苑项目往来明细》1份，**公司均持有异议，因合同书系复印件，明细表没有经**公司确认,为不符合证据形式要件,故对以上两组证据，难以采信。

一审法院认为，根据相关法律规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，**公司主张，该公司与**公司间存在建设工程施工合同，该公司现已完成全部施工义务，**公司在支付了4032376元工程款后，应向该公司支付剩余工程款及质保金1317624元,因**公司对上述主张均不予认可,故**公司应承担举证证明责任。但**公司提交的《介休市“紫光苑商住综合楼”项目消防工程合同书》为复印件，至一审下判前仍未能提交原件以供核对,而其提交的《往来明细》系单方证据，在**公司持有异议的情况下,无法将其作为认定事实的依据;除此之外，**公司亦未能提交其他任何证据证明该公司与**公司之间存在建设工程施工合同关系，也无充分证据证明该公司已全部履行完毕施工义务、工程款的支付条件已经成就，故应由**公司就其所主张的事实承担举证不能的法律后果，对其要求**公司支付工程及质保金、资金占用费的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下:驳回山西**消防工程设计有限公司的诉讼请求。

二审期间，上诉人**公司提供新的证据：1.《介休市“紫光苑商住综合楼”项目消防工程合同书》。证明：双方于2014年10月6日签署《合同书》，约定由上诉人承包被上诉人发包的介休市紫光苑小区A座、B座、地下车库商铺消、地下车库商铺消防工程50000元，以及付款方式、工期、双方的权利义务。2.《开工报告》、《施工组织设计/（专项）施工方案报审表》、《工程开工报审表》。证明：案设的介休市紫光苑小区A座、B座、地下车库和商场、地下车库和商场务楼消防工程于2014年10月6日开工，工程建设单位为被上诉人，监理单位为晋中市正元建设监理有限公司，施工单位为上诉人。3.《竣工报告》。证明：案设的介休市紫光苑小区A座、B座、地下车库及商场、地下车库及商场务楼消防工程经工程建设单位、设计单位、监理单位、施工单位四方审核并确认，工程已竣工。4.晋中市公安消防支队出具的建设工程消防验收意见书（晋中公消验字【2016】第0085号）。证明：介休市紫光苑小区商场部分建设工程，经晋中市公安消防支队验收，于2016年7月18日评定该工程消防验收合格。5.晋中市公安消防支队出具的建设工程消防验收意见书（晋中公消验字【2017】第0041号）。证明：介休市紫光苑小区A座、B座、地下车库、幼儿、地下车库务楼建设工程，经晋中市公安消防支队验收，于2017年2月12日评定该工程消防验收合格。6.十一份付款凭证及收据。证明被上诉人于2015年2月5日至2016年4月18日，分11次向上诉人支付工程款325万元，于2017年6月22日通过房屋顶账，双方认可被上诉人以购房款抵顶782376元工程款。被上诉人尚欠工程款1317624元。被上诉人**公司质证称，一审未提交证据，二审不予质证，二审提交的复印件，不认可。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案中上诉人**公司提供了其与被上诉人**公司签订的《介休市“紫光苑商住综合楼”项目消防工程合同书》。在二审中，被上诉人**公司也对该合同的真实性予以了认可。该合同是双方真实意思的表示，且不违反法律、法规的禁止性规定为有效合同。根据被上诉人**公司陈述，本案涉诉的“紫光苑商住综合楼”项目是由被上诉人**公司和贾建生所在的紫光公司合作修建，由贾建生作为项目经理具体负责，该公司对于具体施工情况并不知情。根据上诉人**公司提供的涉诉合同、开工和竣工报告以及被上诉人**公司及其分公司对上诉人**公司的付款记录，可以证实上诉人**公司就本案涉诉消防工程进行了具体施工。但《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。上诉人**公司提供的开工和竣工报告只有**公司盖章，并无实际承办人员签字和盖章日期，且并未记载实际竣工日期。同时，上诉人也未提交工程结算报告，本案涉诉的合同中也未明确约定双方之间为固定总价合同。被上诉人**公司也对双方的结算情况未予认可。因此，上诉人**公司向被上诉人**公司主张工程款、质保金及资金占用费的诉讼请求，本院难以支持。上诉人**公司可在确定工程总价后，再行诉讼。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18084元，由上诉人山西**工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张晓峰

审判员　　韩　敏

审判员　　张　媛

二〇二〇年九月二十四日

书记员　　赵珂稹