**方、中建五局第三建设有限公司等劳动合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省长沙市岳麓区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0104民初7894号

原告：**方，男，1970年12月29日出生，汉族，住湖南省华容县。

委托诉讼代理人：杨庆，湖南源美律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张紫有，湖南源美律师事务所律师。

被告：中建五局第三建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**1601。

法定代表人：陈勇。

委托诉讼代理人：臧骞，湖南天恒健律师事务所律师。

被告：湖南省自强建设工程有限公司，住，住所地湖南省长沙市雨花区圭塘路**香樟鑫都****/div>

法定代表人：唐启晓。

委托诉讼代理人：刘鹏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。

被告：湖南启睿智能科技有限公司，住所地湖南省长沙市，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路**商住楼栋**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘科。

委托诉讼代理人：黄维，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张芷诺，湖南天地人律师事务所实习律师。

第三人：于志勇，男，1977年2月13日出生，汉族，住湖南省临澧县。

原告**方与被告中建五局第三建设有限公司（以下简称“中建五局第三公司”）、湖南省自强建设工程有限公司（以下简称“自强公司”）、湖南启睿智能科技有限公司（以下简称“启睿公司”）、第三人于志勇劳动合同纠纷一案，本院于2021年5月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**方的委托诉讼代理人杨庆、张紫有、被告中建五局第三公司的委托诉讼代理人臧骞、被告自强公司的委托诉讼代理人刘鹏、被告启睿公司的委托诉讼代理人黄维、张芷诺到庭参加诉讼。第三人于志勇经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**方向本院提出诉讼请求：确认三被告与原告自2020年10月17日至今存在劳动关系或者对原告承担用工主体责任。

事实和理由：2020年10月17日，原告入职中建五局第三公司总承包，自强公司分包的位于岳麓区长沙市政府旁边的市治大院人防(EPC)工程项目工地，从事消防管道安装工工作，工作时间从上午7：00-11：30，下午13：00-5:00，服从工地制度管理，按时上下班。2020年12月10日下午15:00时左右，原告在上述项目工地地下室负一楼用电锤打孔时，因电锤打到钢筋上，导致电锤反弹受伤，当时一起工作的郭师傅打电话给包工头于志勇，跟他讲了原告受伤的情况，于志勇就让原告回宿舍休息，也没送原告去医院检查。2020年12月11日，原告见手又肿又痛，就告知于志勇，后原告去中南大学湘雅三医院检查并打了石膏，经诊断此次事故造成原告：右手第4掌骨骨折。被告未与原告签订书面劳动合同，未给原告购买社会保险，严重侵犯了原告的合法权益，特诉至人民法院，请求判如所请。

被告中建五局第三公司辩称：一、被答辩人从未向答辩人提供劳动，答辩人从未对被答辩人进行管理和安排工作。国务院《保障农民工工资支付条例》第三十一条等条款规定总承包单位应通过农民工工资专用账户代分包单位发放工资，故被答辩人的银行流水显示了答辩人农民工工资专户向其发放过工资，双方不存在劳动关系。二、答辩人已将涉案项目消防工程合法分包给湖南启睿智能科技有限公司，该公司具有用工主体资格，故答辩人不应当承担用工主体责任。认定用工主体责任的主要法律依据有：一、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。二、《人力资源社会保障部关于执行（工伤保险条例）若干问题的意见》（人社部发(2013)34号）第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。三、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释(2014)9号)第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。本案中，答辩人将项目消防工程分包给具备用工主体资格的湖南启睿智能科技有限公司，不应当承担用工主体责任。

被告自强公司辩称：一、答辩人不是案涉人防(ECP)工程的分包商，与该工程项目没有任何关系，被答辩人要求答辩人承担用工主体责任的事实基础根本不存在。二、包工头于志勇不是答辩人公司的员工，被答辩人受伤与答辩人无关。三、答辩人既未与答辩人签订书面劳动合同，又未形成事实劳动关系，被答辩人要求确认与答辩人存在劳动关系无任何事实依据，请求人民法院驳回其对答辩人的全部诉讼请求。

被告启睿公司辩称：答辩人已将案涉工程的劳务分包给长沙市天心区郝运水电安装经营部（以下简称“郝运经营部”），原告实际是受于志勇的雇佣、管理、指派，并由于志勇负责原告的工资支付，原告并未入职答辩人公司，亦不接受答辩人的管理，与双方不存在劳动关系及用工关系。一、原告与答辩人不存在劳动关系，双方无自愿建立劳动关系的意思表示及合意，且双方不符合有关劳动关系认定的法律规定。根据《劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。该条款明确规定，建立劳动关系，必须遵守自愿平等的原则。本案中，原告受雇于于志勇，原告没有与答辩人就涉案工程的工作进行过协商，彼此之间没有建立劳动关系的意思表示及合意。因此，双方欠缺劳动关系成立所应具备的要件。若认定双方之间存在劳动关系，不符合上述法律规定的自愿原则。2．根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。结合本案事实，原告系受雇于于志勇，接受于志勇的指派、管理，并由于志勇负责工资的支付，原告至今未接受答辩人的管理、指派，答辩人亦不负责原告的工资支付等，故接受劳务并支付劳动报酬的一方并非是答辩人，原告不受答辩人的管理和劳动规章制度的约束，双方并未形成管理与被管理的从关系。因此，无论从原告的受聘方式还是劳动报酬的发放来看，双方的关系均不符合劳动关系的人身隶属性和经济依附性，双方之间不符合劳动关系认定的法律规定。二、郝运经营部具备相应的用工主体资格，而原告实际是受于志勇个人雇佣、管理和指派，因此原告与答辩人之间不存在用工关系。1.本案中，郝运经营部属于个体工商户，且具有合法的营业执照，其具备法定的用工主体资格。2.涉案工程项目由答辩人承包，答辩人将涉案工程项目的劳务分包给郝运经营部，原告虽然在涉案项目工地做事，但实际系受郝运经营部经营者于志勇的聘用，受于志勇的安排、指挥、管理，并由于志负责劳务报酬的发放，故原告与答辩人之间不存在用工关系。综上所述，答辩人与原告之间既不存在劳动关系，亦不存在用工关系，答辩人并非实际用工主体，相应的用工主体责任不应由答辩人承担，原告诉请确认与答辩人存在劳动关系，要求答辩人承担用工主体责任没有事实依据和法律依据，依法应予以全部驳回。

第三人于志勇未作陈述。

本院经审理认定事实如下：中建五局第三公司将市治大院人防项目消防工程分包给启睿公司。原告**方主张其于2020年10月17日受于志勇雇请进入案涉消防工程项目工地工作，工作中受于志勇管理，工资标准系与于志勇商定。2020年12月10日，**方在案涉工地工作时受伤。

后**方向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求确认**方与中建五局第三公司、自强公司之间自2020年10月17日至今存在劳动关系及确认中建五局第三公司、自强公司对原告承担用工主体责任。2021年5月8日，仲裁委作出长劳人仲不字（2021）第3110号不予受理通知书，原告不服，遂诉至法院。

另查明：1.长沙市天心区郝运水电安装经营部成立于2020年9月7日，经营者为于志勇，经营范围包括水电安装；水暖工、电工的维修等。2.启睿公司主张其将案涉消防工程劳务部分分包给长沙市天心区郝运水电安装经营部，并提供了《消防安装工程劳务承包合同》，该合同签订于2020年8月25日，合同承包人为长沙市天心区郝运水电安装经营部，合同尾部有长沙市天心区郝运水电安装经营部与启睿公司的盖章。启睿公司还提供了由长沙市天心区郝运水电安装经营部于2020年8月25日出具的《关于及时支付劳动者报酬的承诺函》，该函件载明：长沙市天心区郝运水电安装经营部承诺将严格遵守国家和地方关于民工工资的有关规定；按照《劳动法》规定雇佣和使用民工，工资将及时如数发给民工；对民工工资的支付负直接责任，全面负责与之形成劳务关系的民工的用工管理；根据国家和当地劳动法规，已与市治大院项目施工的所有劳动者（含农民工）签订了劳动合同，将严格履行支付劳动报酬等合同义务等。3.根据启睿公司提交的《市治大院消防项目水工班组10月份工资支付表》、《市治大院消防项目水工班组11月份工资支付表》、《市治大院消防项目水工班组12月份工资支付表》，于志勇及**方均作为水工班组成员按天领取了工资。4.启睿公司及于志勇均主张于志勇亦以水工班组组长身份在案涉项目工地工作，双方之间的劳务分包合同尚未办理结算，于志勇目前只领取了其作为水工班组长的工资。5.于志勇在本院作谈话笔录中表示，上述市治大院消防项目水工班组工资支付表系由其制定再报送给启睿公司，雇请**方时并未以长沙市天心区郝运水电安装经营部的名义，承包劳务过程中招用人员时并未告知长沙市天心区郝运水电安装经营部的存在，只是以于志勇个人为头一起做事。

上述事实，有当事人提交的仲裁申请书、不予受理通知书、工资支付表等证据以及当事人当庭陈述在卷佐证。

本院认为，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，原告**方由第三人于志勇招用进入被告启睿公司分包的案涉市治大院人防项目消防工程工作，其入职并未与启睿公司签订书面劳动合同，**方在涉案项目工作时由于志勇负责管理，工资由于志勇商定，启睿公司将其承包的项目分包给不具备用工主体资格的自然人于志勇，对于于志勇招用的劳动者，启睿公司应当承担用工主体责任。**方主张确认劳动关系的依据不足，本院不予支持。启睿公司主张其与于志勇经营的长沙市天心区郝运水电安装经营部系劳务分包关系，长沙市天心区郝运水电安装经营部具备用工主体资格，应由长沙市天心区郝运水电安装经营部承担用工主体责任。对此，本院认为，虽然启睿公司提交了其与长沙市天心区郝运水电安装经营部的劳务分包合同等证据，但长沙市天心区郝运水电安装经营部成立于2020年9月7日，劳务分包合同签订时间为2020年8月25日，劳务分包合同签订时间早于经营部成立时间，虽不能完全否认经营部对设立前的经营行为的追认的效力，但启睿公司及长沙市天心区郝运水电安装经营部均未能提供其他充分证据佐证双方之间的劳务分包事实存在且已经履行。根据现有证据，于志勇系以其个人名义招用**方等人进入水电班组工作，于志勇亦作为水电班组工人领取工资，**方工作时亦受于志勇个人管理，故启睿公司主张由长沙市天心区郝运水电安装经营部承担用工主体责任，依据不足，本院不予支持。**方主张由自强公司、中建五局第三公司承担责任的依据不足，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，判决如下：

一、确认被告湖南启睿智能科技有限公司对原告**方承担用工主体责任；

二、驳回原告**方的其他诉讼请求。

本案案件受理费减半收取5元，由被告湖南启睿智能科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审 判 员　　唐　佩

二〇二一年十月十九日

法官助理　　贺寸红

书 记 员　　范颖琳