乳山市正华装饰有限公司、威海鑫保海草房修缮有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁10民终3317号

上诉人（原审原告）：乳山市正华装饰有限公司，住所地山东省乳山市市区新华街**。

法定代表人：郑福玉，董事长。

委托诉讼代理人：孙大鹏，山东北斗星辰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：威海鑫保海草房修缮有限公司，，住所地荣成市俚岛镇庄上宋家村

法定代表人：宋永保，经理。

上诉人（原审被告）：宋永保，男，1961年9月11日出生，汉族，住荣成市。

委托诉讼代理人：宋鑫（系宋永保之子），住荣成市。

上诉人乳山市正华装饰有限公司（以下简称正华公司）因与上诉人宋永保、威海鑫保海草房修缮有限公司（以下简称鑫保公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2020）鲁1083民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

正华公司上诉请求：撤销原判，改判支持正华公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.正华公司提交多份证据证实鑫保公司施工的海草房存在质量问题，且鑫保公司怠于履行维修义务，最终导致其施工工程全部塌陷、海草滑落、腐烂无法利用，上述证据有微信聊天记录、视频资料及双方往来信函为证，足以证实鑫保公司施工工程不合格并给正华公司造成了实际经济损失，无需通过鉴定来确认质量和经济损失问题，一审认为正华公司承担全部工程款20%的经济损失没有法律依据；2.正华公司在保存好证据的情况下，重新委托第三人维修施工是为了避免和减少损失的进一步扩大，因为正华公司与发包人签订的施工合同明确约定竣工日期即2018年5月31日，逾期则要承担法律责任，面临索赔，若正华公司不及时修复、将施工现场保留至诉讼结束，该工程则无法验收、交付使用，正华公司对此并无过错；3.鑫保公司施工的海草房在2018年8月出现质量问题且日益严重，因鑫保公司怠于履行维修义务，致使施工海草全部滑落，无使用价值，鑫保公司应当承担全部责任。

鑫保公司、宋永保的答辩意见与鑫保公司、宋永保上诉意见相同。

鑫保公司、宋永保上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回正华公司的诉讼请求。事实和理由：1.施工方对建设工程的保修是有期限的，且仅对保修范围和保修期限内发生质量缺陷部分予以维修，维修并不意味着最终承担质量缺陷责任，而应由造成质量缺陷的责任方负担；2.双方在生效合同中约定保修期限为1年即2018年4月23日至2019年4月22日，正华公司向鑫保公司邮寄《维修通知书》后，鑫保公司在回复《函》中明确表示“房屋滑落不是鑫保公司原因造成，让正华公司找第三方鉴定方可信服”，但正华公司拒绝鉴定，在屋顶滑落3个多月后，找他人拆除重建；3.鑫保公司仅认可案涉屋面保修期内存在瑕疵，并同意免费维修，但不认为该维修系施工质量问题造成，一审未查证鑫保公司对案涉房屋滑落应否承担责任的证据，亦未明确鑫保公司在保修期外仍应无偿维修的法律依据；4.一审未明确案涉工程质量鉴定事宜的举证责任主体，亦未判令举证责任主体承担鉴定不成应负的法律后果，且正华公司持有案涉屋面挂网、滑落过程的录像，却拒不提供，应该由正华公司承担举证不能的法律后果；5.鑫保公司仅认可其与正华公司协商之初仅一栋房屋的一个屋面海草大部分滑落，现正华公司对案涉房屋屋面全面拆除后重建，且使用鑫保公司的海草、麦草，鑫保公司承担相关税费，故即使判令鑫保公司承担赔偿责任，也应当扣除上述建材、税金款项；6.在鉴定不能情况下，即便适用公平原则予以裁判，亦应当按照各50%比例划分双方责任。

正华公司辩称，不同意鑫保公司、宋永保上诉主张，具体意见与正华公司上诉意见相同。

正华公司向一审法院起诉请求：1.鑫保公司、宋永保赔偿正华公司经济损失51.24万元及利息；2.本案诉讼费用由鑫保公司、宋永保承担。

一审法院认定事实：2018年4月10日，正华公司与鑫保公司签订了《玉皇山后村海草屋面施工合同》，由鑫保公司为正华公司承建的乳山市玉皇山后村海草房屋面工程进行施工，合同约定：发包人正华公司（甲方），承包人鑫保公司（乙方）；工程内容为一座正房、两座偏房；工程质量按相关验收规范及甲、乙共同商讨的质量标准为要求。施工材料：海草房顶部为混凝土压顶，屋面施工草料为麦秸秆+钢丝海草。屋面钢丝海草平均用量为每平方米25-30公斤。该合同第七条约定：竣工验收及结算1.乙方每完成其中任意一栋应及时通知甲方，甲方应在当日内立即前来测量屋面展开面积，并开出此栋工程量清单。如若甲方未及时测量导致的乙方工程延期，乙方有权要求工程延期。2.乙方全部施工完成后应通知甲方进行现场验收，甲方应在5日内给乙方开具合格证明和最终工程量清单。3.结算方式：按合同双方认可的单价乘以实际工程量（施工完成后屋面展开面积）的方式进行结算。第八条决算方式：单价价格按500元每平方米，本合同采用固定单价，最终决算方式按施工完成后面积（施工完成后屋面展开面积）乘以单价进行决算。第十条付款方式：3.乙方作业完成后，甲方进行验收并确认工作。甲方验收合格后一周内一次性付决算价的95%，其余5%作为质保金，待保修期一年满后14个工作日内无息一次性付清。第十一条保修期与维修，本工程的保修期为一年（365天），自工程双方签订合格之日算起。1.对于人为原因及不可抗力原因造成的工程损坏乙方将不予维修。2.乙方应保证即便保修期结束，对于人为及自然损坏等原因，接到甲方通知，经过双方协商同意后，提供合理的有偿维修和恢复。第十二条违约责任，甲方如若未履行本合同所规定的条款时，乙方有权单方面终止合同。甲方应支付完所欠乙方的所有款项。乙方终止合同后所产生的一切后果乙方均不承担任何责任。乙方如若因自身原因产生工程延期问题均按合同规定方式执行。

鑫保公司、宋永保向法庭提交建筑做法一览表（即施工图纸，系正华公司向鑫保公司提供），该表中注明海草面层由具有专业资质的施工单位施工；海草屋面（二次设计）；海草房设计图纸中标注水泥压顶厚度900mm。上述合同签订后，鑫保公司按照合同约定进行施工，2018年4月23日，鑫保公司施工完毕，正华公司质安部、生产经理、施工队负责人共同在《装饰零星工程验收单》上签字，该验收单中载明验收结论：合格。经双方结算工程总价款453200元，正华公司已付430540元，尚欠22660元工程款（质保金）未付。自2018年8月始，正华公司陆续发现鑫保公司施工的海草房屋面出现不同程度的塌陷、滑落等问题，并收到山东华正建筑设计咨询有限公司关于维修整改的通知，正华公司通过电话、微信与鑫保公司联系进行维修、整改，鑫保公司分别于2018年8月、10月到施工现场进行了两次维修。庭审中，鑫保公司称其于2019年3月12日进行了第三次维修，正华公司予以否认。鑫保公司提供了其与正华公司姜经理、李经理的通话录音，正华公司承认录音属实，称从该录音中能够听出是鑫保公司单方面告诉姜经理其到现场维修了，姜经理还埋怨没有提前告知，并且反复强调海草房出现严重质量问题，对于鑫保公司是否维修、维修结果如何正华公司不清楚。正华公司称，海草房出现流坡情况后，正华公司要求鑫保公司马上维修遭拒，为了防止损失进一步扩大，就派人在房屋边上进行了合理的加固。2019年5月3日双方微信通话内容为：正华公司：“请在两日内派人来修复，否则我们将另请人修复，费用从你方质保金中扣除”。鑫保公司：“质保期已过把欠我们的钱应该归还，你们找谁修是你们的自由”。2019年5月10日正华公司向鑫保公司发出维修通知书，其内容为“…2019年5月3日，贵司施工的玉皇山海草房南屋北坡海草彻底滑落，其他5个坡面也出现不同程度起鼓、滑坡现象，存在完全滑落的隐患，我方再次通知贵司前来维修并传现场情况相片，并于5月8日前往贵方处当面与之沟通，但贵司依然置之不理。我司今再次以书面形式通知贵司，望接到本通知3日内派人勘察现场（由我司供应部姜学涛经理138××××****陪同），并在5日内提出切实、可行的整改、维修方案交给我公司供应部姜学涛经理，经我公司书面批准后进行维修。”鑫保公司收到维修通知书后，于2019年5月11日向正华公司发出回复函，其内容为：“。案涉屋面海草的损坏，我公司已按约定在合同质保期内（2018.4.23-2019.4.22）予以维修，现在的滑落，是因贵公司未听从我公司提出的施工及质保期内维修建议：要在案涉屋面挂网，但贵公司提出影响景观效果，不予采纳；2019年3月13日我公司给贵公司维修时，再次提出“案涉屋面要挂网”，但贵公司仍然不听我公司建议；但后期2019年4月底贵公司未通知我公司，擅自自己组织人员到案涉屋面挂网，挂网人员未有缮房经验，不遵循缮房规则，任意踩踏屋面，撕扯网具，破坏屋面的统一构造，是导致屋面滑落的重要原因；另，案涉屋面结构坡度过陡及当时适逢遭遇特殊天气（射山风）也是滑脱的原因之一。现未经有资质的第三方鉴定出“案涉屋面滑落原因”，贵公司无权利单方提出案涉屋面滑落是我公司的施工质量问题，没有法律效力及说服力，我公司不予以认可。按照合同法相关规定及双方签订的合同约定，我公司已履行完合同义务，现案涉屋面滑落时间是2019年5月3日，超过合同约定的质保期，我公司依合同约定也没有维修义务，且贵公司与我公司2019年5月8日协商未达成一致意见，贵公司也无权力强制我公司为其维修。”。

2019年6月30日正华公司与荣成市平安海草房修缮有限公司签订了《海草屋面修缮施工合同》，由荣成市平安海草房修缮有限公司为正华公司的案涉海草房屋面工程重新进行施工，2019年9月18日，双方在完工结算表中签名盖章，该表中载明合计金额512400元。另查，正华公司与鑫保公司及荣成市平安海草房修缮有限公司分别签订的《玉皇山后村海草屋面施工合同》《海草屋面修缮施工合同》的内容不完全相同，两份合同中的工艺、用料、单价等都不同。正华公司于2020年4月13日申请对鑫保公司施工的工程质量是否合格及造成的经济损失进行司法鉴定，经乳山市人民法院立案庭与多家鉴定机构联系，因鑫保公司施工的工程已维修完毕，损害现场不存在而无法鉴定。现正华公司向一审法院提起诉讼，要求鑫保公司赔偿经济损失51.24万元及利息，鑫保公司不同意赔偿正华公司经济损失。再查，鑫保公司营业执照中载明：类型为有限责任公司（自然人独资）；法定代表人宋永保。鑫保公司在法庭限定的举证期限内提交荣成久华联合会计师事务所于2020年7月23日出具的荣久华会内审字（2020）第051号、052号威海鑫保海草房修缮有限公司审计报告书各一份以及企业所得税月（季）度预缴和年度纳税申报表、纳税申报基础信息表等及企业信用信息表以证明公司财产与宋永保个人财产不存在混同。正华公司认为鑫保公司提交的上述证据证实不了鑫保公司的主张；鑫保公司提交的2018年度和2019年度公司审计报告的出具时间为2020年7月23日，该两份审计报告并不是在当年年度终了时所做，也没有对鑫保公司的整个财务情况作出全面审计，只是反映了鑫保公司2018年12月31日和2019年12月31日公司的财务状况。

鑫保公司、宋永保反诉要求正华公司支付剩余的工程款（质保金）22660元，正华公司不同意鑫保公司的反诉请求。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。正华公司与鑫保公司签订的《玉皇山后村海草屋面施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。本案中，双方均认可保修期内案涉海草房屋面出现过质量缺陷，且鑫保公司进行过多次维修，保修期届满后维修还在持续，因此，鑫保公司以案涉工程已经通过竣工验收且已超过保修期为由主张其不应承担责任，理由不能成立，一审法院不予支持。虽然海草屋面施工没有相关的国家质量标准，但是，鑫保公司长期从事海草房修缮工作，理应按双方的约定保质保量地完成施工任务，对出现的案涉屋面滑落问题应承担主要责任。正华公司要求鑫保公司赔偿损失理由正当，一审法院予以支持。案涉屋面出现滑落后，正华公司在通知鑫保公司继续维修未果的情况下，未及时保存证据，采取有效的补救措施，却与荣成市平安海草房修缮有限公司另行签订《海草屋面修缮施工合同》，对案涉海草屋面重新施工，导致鉴定机构对鑫保公司施工的工程质量是否合格及损失数额无法鉴定，正华公司虽提供当时现场的照片和录像资料，但鉴定机构因鑫保公司施工的工程已维修完毕，损害现场不存在而无法鉴定，故正华公司亦存在过错，综合考虑本案实际情况，基于公平原则，以正华公司承担全部工程款20%的经济损失为宜。正华公司要求鑫保公司按重新施工后的工程款51.24万元赔偿经济损失，于法无据，一审法院不予支持。

双方在《玉皇山后村海草屋面施工合同》中约定“甲方验收合格后一周内一次性付决算价的95%，其余5%作为质保金，待保修期一年满后14个工作日内无息一次性付清。”该约定对合同双方应具有约束力，现鑫保公司要求正华公司支付剩余的工程款（质保金）22660元的请求符合合同约定，一审法院予以支持。

《中华人民共和国公司法》第六十二条规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，鑫保公司提供的审计报告书及企业所得税月（季）度预缴和年度纳税申报表等证据不符合《公司法》第六十二条的规定，宋永保未能提供充分证据证明鑫保公司的财产独立于其自己的财产，应承担于己不利的法律后果，故宋永保应对公司债务承担连带责任。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国公司法》第六十三条,《中华人民共和国民法总则》第三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鑫保公司赔偿正华公司经济损失362560元；二、正华公司给付鑫保公司工程款（质保金）22660元；三、上述一至二项兑除后，鑫保公司应赔偿正华公司经济损失339900元，限鑫保公司于判决生效之日起十日内付清；四、宋永保对鑫保公司上述款项承担连带赔偿责任；五、驳回正华公司多诉部分的诉讼请求。案件受理费减半收取4462元，正华公司负担1093元，鑫保公司、宋永保负担3369元；保全费3170元，由鑫保公司、宋永保负担；反诉费减半收取183元，由正华公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。鑫保公司、宋永保提交一审后案涉房屋屋顶照片，拟证实案涉房屋屋面经正华公司找第三方重建后仍存在质量缺陷，进而说明案涉房屋存在屋脊设计过陡等主体设计缺陷以及选址等勘查方面的问题，从而证实案涉房屋屋面滑落原因不因归责于鑫保公司施工行为。经质证，正华公司认为照片无法证实鑫保公司的主张，照片中海草房整体面貌正常。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于鑫保公司应否赔偿正华公司主张的维修损失问题，正华公司以双方微信聊天记录、现场照片等为据主张鑫保公司施工的案涉海草房工程在质保期内即存在质量问题且未修复完毕、鑫保公司明确拒绝维修等为由主张鑫保公司应就正华公司委托第三方维修产生的费用承担全部赔偿责任。鑫保公司对此不予认可，以其质保期内维修后与正华公司负责人通话录音、其向正华公司出具的回复函以及海草大面积滑落后的现场照片等为据主张质保期内维修义务其已经完成，质保期后海草大面积滑落系正华公司工人不当挂网导致，正华公司置鑫保公司异议不顾，擅自破坏现场委托第三方全面重修，产生的维修费用鑫保公司不应予以承担。从鑫保公司责任看，从双方微信聊天记录以及鑫保公司提交的通话录音看，鑫保公司施工海草房工程在质保期内确存在质量问题，双方多次沟通保修事宜，鑫保公司于质保期届满前虽在电话中告知正华公司有关负责人维修完毕的情况，但正华公司负责人在该通话录音中亦明确表示鑫保公司主张的维修情况未经正华公司现场验收，正华公司对于鑫保公司在电话中告知的维修完毕的事实亦不予认可，鑫保公司有关已就质保期内存在质量问题维修完毕的主张，无证据证实。据此，在鑫保公司施工工程在质保期内即存在质量问题的情况，鑫保公司有关质保期届满后不负维修义务的主张，无事实及法律依据，本院不予支持，鑫保公司仍应就其施工工程质量问题承担维修义务。另外，鑫保公司在施工之初对于案涉工程需要铺设网具的情况早已知晓，其作为从事海草房修缮的专业公司，理应对其施工后的工程效果负责，在明知案涉工程不铺设网具即无法维持的情况下，应当就网具铺设必要性以及必然后果向正华公司提出正式专业意见，即便在正华公司不同意铺设的情况下，亦应当就鑫保公司对相应后果免责事宜要求正华公司事先确认，而非仅在海草滑落后表示自己不承担责任。从正华公司责任看，双方提交的海草大面积滑落后的现场照片中，屋面海草上覆盖有网具、网绳等，正华公司主张为防止海草滑落在鑫保公司不及时维修的情况下，安排自有工作人员仅沿房檐边以绳索固定未铺设网具，但从现场照片看海草大面积滑落后屋顶处仍残留部分被撕破的网具，故正华公司该主张与现场照片明显不符。且正华公司主张为避免工期延误扩大损失及时委托第三方维修，但即便如此，正华公司亦应当采取适当证据保全措施以便双方纠纷处理时明确责任比例。故正华公司在未妥善保存证据，亦未对其网具架设过程中不存在踩踏屋面、破坏屋顶海草行为等提供有效证据证实的情况下，正华公司对损失发生亦存明显过错。综合考虑事件起因以及双方过错，鑫保公司应承担60%过错责任，正华公司自负40%过错责任。一审对于双方过错比例认定不当，本院予以纠正。考虑到第三方维修工艺、方法等与鑫保公司施工内容完全不同之情形，一审以鑫保公司施工工程造价作为衡量损失赔偿之基数，无明显不当，双方在二审中亦未提出异议，本院对此予以确认。

综上所述，乳山市正华装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；威海鑫保海草房修缮有限公司、宋永保的上诉请求部分合理，本院予以支持。一审对于双方过错责任比例认定不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持乳山市人民法院（2020）鲁1083民初532号民事判决第二、三、四项，即（二）乳山市正华装饰有限公司给付威海鑫保海草房修缮有限公司工程款（质保金）22660元，（三）宋永保对威海鑫保海草房修缮有限公司上述款项承担连带赔偿责任，（四）驳回乳山市正华装饰有限公司其他诉讼请求；

二、变更乳山市人民法院（2020）鲁1083民初532号民事判决第一项为：威海鑫保海草房修缮有限公司赔偿乳山市正华装饰有限公司经济损失271920元（453200元*60%）。

第一、二项付款义务相互兑除后，威海鑫保海草房修缮有限公司应赔偿乳山市正华装饰有限公司经济损失249260元，于本判决生效之日起十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取计4462元，由乳山市正华装饰有限公司负担1785元，威海鑫保海草房修缮有限公司、宋永保负担2677元；保全费3170元，由威海鑫保海草房修缮有限公司、宋永保负担；反诉费183元，由乳山市正华装饰有限公司负担。二审案件受理费8924元，由乳山市正华装饰有限公司负担3570元，威海鑫保海草房修缮有限公司、宋永保负担5354元。

本判决为终审判决。

审判长　　张丽萍

审判员　　于大海

审判员　　郭林涛

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　　刘双双