开封和源燃气有限公司、某某等追偿权纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终6261号

上诉人（原审原告）：开封和源燃气有限公司，住所地河南省开封市祥符区宏达大道北段东侧。

法定代表人：孙善瑜，董事长。

委托诉讼代理人：张习伟，山东一诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年9月27日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。

委托诉讼代理人：王金榜，河南文良律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡文涛，河南文良律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：青岛海和工程集团有限公司，住所地山东省青岛市即墨区鹤山路330-8号。

法定代表人：王昌海，董事长。

委托诉讼代理人：王金榜，河南文良律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡文涛，河南文良律师事务所实习律师。

上诉人开封和源燃气有限公司（以下简称开封和源公司）因与被上诉人***、被上诉人青岛海和工程集团有限公司（以下简称青岛海和公司）追偿权纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初11186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人开封和源公司的委托诉讼代理人张习伟，被上诉人***及青岛海和公司的共同委托诉讼代理人王金榜、胡文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

开封和源公司上诉请求：1.撤销原审民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误。两被上诉人存在侵害上诉人合法权益的事实，应依法承担赔偿责任。一、被上诉人青岛海和公司明知欠付上诉人500万元借款事实而在多轮诉讼程序中予以否认，存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务的不当行为和恶意诉讼的非诚信行为，一审法院认定其未否认借款事实，其系依法行使诉讼权利等，属认定事实错误。1.被上诉人青岛海和公司在民间借贷纠纷一审、二审、再审审查及再审程序中从未承认其欠付上诉人500万元借款的事实，存在明显的主观过错和侵权行为。被上诉人海和公司否认欠付借款事实的主要表现形式有两种：其一，否认500万元借款的发生；其二，出于逃避债务的目的而以所谓的740余万元借款主张已抵销。系滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务的不当行为和恶意诉讼的非诚信行为。二、被上诉人滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务，致上诉人造成律师费损失事实清楚，证据充分，且其行为与上诉人造成的律师费损失存在直接的因果关系。上诉人一审时向法庭提交了充足证据证明了律师费的损失数额。三、***对上诉人律师费损失应承担赔偿责任，事实清楚、证据充分，一审法院不予认定，于法无据，于理不通。1.***利用其作为上诉人公司总经理的职务便利，违反公司法及公司章程私自出借500万元。2016年及之后形成股东会决议不代表对***滥用总经理权力责任的豁免。2.***在2016年底成为被上诉人青岛海和公司的大股东、法定代表人后，在明知借款真实存在的情况下却极力否认欠付500万元借款事实，导致该500万元借款纠纷历经多次审判及执行程序，严重损害了上诉人利益，致上诉人聘请律师参与诉讼造成直接损失。

青岛海和公司、***共同答辩称，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。一、上诉人主张青岛海和公司、***构成侵权，存在虚假诉讼、恶意诉讼以及非诚信诉讼行为于事实不符，于法无据，其要求两答辩人赔偿其200余万元律师费用及利息，应当依法不予支持。本案实质系侵权责任纠纷，上诉人要求答辩人赔偿其律师费损失应符合法定侵权责任构成要件，即上诉人需要证明答辩人存在过错、侵害行为、损害后果、侵害行为与损害结果之间存有因果关系四个构成要件，而本案答辩人明显不存在过错及实施侵害行为，和源公司的损失也与两答辩人无法律上因果关系，答辩人依法不承担赔偿责任：首先，答辩人系依法行使诉讼权利，没有不当行使诉讼权利，不具有违法性。根据民事诉讼法相关规定，当事人享有反诉，上诉，申请回避，收集、提供证据，请求调解，变更诉讼请求，提出管辖权异议，申请再审，申请执行等诉讼权利，答辩人并未滥用上述诉讼权利，也没有通过滥用上述诉讼权利拖延承担诉讼义务，在答辩人不存在滥用诉讼权利等不当侵害行为的情况下，依法不应当承担赔偿责任。其次，原民间借贷纠纷再审程序虽系青岛海和公司提起，但再审法院予以再审立案的依据及再审改判结果，主要围绕关联公司之间资金往来的抵销问题及海和公司提交的新证据，该证据能够影响案件基本事实的认定，证明二审判决中利息部分判决不当，故答辩人也并未滥用该诉讼权利。再者，答辩人与开封和源公司并没有就该笔借款约定由海和公司承担律师费用，而法定的违约赔偿损失也应当对违约损失具有预见性，在青岛海和公司依法行使诉讼权利的情况下，海和公司不能预见上诉人聘请律师而支出高达200余万律师费用，即便按照社会一般人的标准，也难以得出在500万元借贷一案中因答辩人应诉抗辩的行为会导致和源公司产生200余万元的律师费用，且开封和源公司聘请律师支付高额的律师费用也非诉讼之必需，故答辩人的诉讼行为与开封和源公司的损失并不存在法律上的因果关系，答辩人不应当承担赔偿责任。此外，和源公司因同一案件持续支出高达200余万律师费用也明显不符合常理。

二、***并非原民间借贷案件的当事人，也未参加民间借贷纠纷案的诉讼，开封和源公司要求***承担其200余万损失缺乏事实及法律依据。涉案借款发生时，***虽是和源公司总经理，但该款项并非***私自出借，且原借贷纠纷案也查明开封和源公司与青岛海和公司原系关联公司，除该案500万元借款外，还存在数千万的资金拆借，在两家公司资金往来频繁的情况下，公司股东对此都是知情默认的，也能印证涉案500万元系两家公司之间正常的资金往来，系公司行为，而***仅仅是应和源公司会计要求签字确认，系职务行为，对本案借款发生不存在过错，不应承担赔偿责任。

开封和源公司向一审法院起诉请求：1.依法判令青岛海和公司、***赔偿开封和源公司损失共2042100元；2.依法判令青岛海和公司、***支付以2042100元为基数，自起诉之日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)计算的利息；3.本案诉讼费用由青岛海和公司、***承担。

一审法院认定事实：一、河南省开封市祥符区人民法院一审(2018)豫0212民初1248号案情：

1、和源公司诉称，2013年至2014年间，海和公司因经营需要向和源公司借款5000000元用于资金周转，在约定的借款期限到期后，海和公司未按约定偿还借款。要求依法判令海和公司立即偿还和源公司借款本金5000000元及利息1447106.62元（利息暂计算至2018年4月23日，2018年4月23日之后的利息按年利率8%计算至全部借款还清之日为止）；诉讼费由海和公司承担。

2、海和公司辩称，和源公司主张的事实和理由不成立。经海和公司核实2002年至2005年期间海和公司出借给和源公司款项7405000元，和源公司一直没有偿还，即使和源公司诉称的5000000元发生过，抵销后和源公司仍欠海和公司2405000元；鉴于双方过去为关联公司，双方之间互相拆借的款项较多，自2002年12月至2015年4月期间均有资金往来拆借，前后发生的时间周期较长，双方未最终结算，应以对账差额确定最终有无欠款。

3、一审查明：孙善瑜为和源公司法定代表人，***为海和公司法定代表人。即墨市海尔制冷空调工程有限公司成立时股东为孙善瑜、***，法定代表人为孙善瑜。后该公司名称经过几次变更，现名称为青岛海和工程集团有限公司。孙善瑜从1994年10月公司设立时至2016年9月担任海和公司法定代表人，且孙善瑜自2004年10月至今一直担任和源公司法定代表人。***自1994年10月为海和公司设立时的股东，自2002年12月30日至2017年担任和源公司总经理，自2016年9月至今担任海和公司法定代表人。

2013年12月25日，和源公司通过中国工商银行向海和公司账户转账100万元，2014年1月23日和源公司通过中国工商银行向海和公司账户转账200万元，2014年12月4日和源公司通过中国工商银行向海和公司账户转账200万元。2016年2月21日，和源公司召开股东会，通过“关于和源公司向海河公司借款的股东会决议”，主要内容为：和源公司全体股东经过充分沟通，一致同意向海河公司借款总计500万元，具体借款时间以实际借款日为准，2016年1月1日前年利率按8%计算，2016年1月1日后年利率按同期银行贷款利率计算，还款日期为2016年底，以海和公司借款股东在和源公司股权作为担保。和源公司7名股东在该决议上签名。海和公司认为该股东会决议对外没有约束力，仅是和源公司部分股东的签字。2017年12月20日和源公司向海和公司发送催还借款函，主要内容为：贵公司于2013年-2014年向开封和源燃气有限公司共借到款500万元，至2017年12月31日本息共计632.3271万元，请贵公司接到此函后于2018年1月30日前归还。2018年2月1日和源公司向海和公司发送“关于青岛海河工程公司借款的函”，该函的主要内容均为从2018年1月1日开始，将借款本息合计632.3271万元全部作为本金计，年利率按8%计。和源公司诉称该两份函以邮寄方式送达，但邮寄单上显示内容为文件，海和公司辩称不清楚是否收到，并称即使收到了海和公司也未确认最终欠和源公司500万元。

2017年10月9日，海和公司股东孙善瑜、于启国、王昌文与青岛华胜资产评估事务所签订资产评估委托合同，委托评估目的为：孙善瑜、于启国、王昌文拟股权转让，对该经济行为所涉及的青岛海和工程集团有限公司股东全部权益在2017年9月30日所表现的市场价值进行分析、估算，并发表专业意见；评估对象和评估范围：本次评估的评估对象为青岛海和工程集团有限公司股东全部权益，评估范围是青岛海和工程集团有限公司申报的2017年9月30日资产负债表所列全部资产及相关负债。具体范围为委托方及评估单位提供的“各类资产及负债评估申报明细表”上所列内容。2017年10月30日青岛华胜资产评估事务所出具青华资评字（2017）第070号资产评估报告，在资产评估结果汇总表的第3-9页第7项显示：欠款对象名称为河南开封和源燃气有限公司，业务内容为借款，发生日期为2008年1月，账龄为9年，账面价值为-500万元，评估价值为-500万元。

和源公司为证明其借用海和公司资质，其与海和公司之间未发生施工合同，和源公司于2019年6月24日申请河南省郑州市黄河公证处对和源公司邮箱、董事会秘书邮箱、办公室主任毕荣花邮箱以及公司办公软件OA精灵就和源公司使用海和公司压力管道施工资质在开封施工，海和公司并没有为和源公司压力管道进行施工。河南省郑州市黄河公证处于2019年7月8日出具（2019）豫郑黄证内民字第26375号公证书，内附网页及截图打印件，其中落款时间为2017年5月3日的打印件显示海和公司向和源公司催要使用费共计20万元。

海和公司在一审审理中申请对双方自2002年12月至2015年4月期间的资金拆借情况进行鉴定，一审法院委托河南豫泰会计师事务所（普通合伙）进行鉴定。该所出具豫泰专审字（2019）第L094号鉴定报告，鉴定结果为：（一）不考虑债权转股权1,070,000元的鉴定结果。海和公司合计向和源公司支付款项61,683,115.00元（其中：2005年12月以前7,405,000.00元；2006年01月至2015年4月期间54,278,115.00元），海和合计收到和源公司款项60,960,000.00元（其中：2006年01月至2015年4月期间60,960,000.00元），海和公司向和源公司支付金额大于收到金额的差额为723,115.00元。（二）考虑债权转股权1,070,000.00元的鉴定结果，海和公司合计向和源公司支付款项61,683,115.00元，扣除2004年10月1,070,000.00元的债权转股权金额，海和公司向和源公司支付往来款项为6,061,311.50元，海和公司合计收到和源公司往来款项60,960,000.00元，海和公司向和源公司支付金额小于收到金额的差额为346,885.00元（61,683,115.00元-1,070,000.00元-60,960,000.00元=-346,885.00元）。如果双方后续向法院提供有确凿的证据表明以上往来款项中存在货款或工程款，且金额确定，应将上表确认的双方往来款减除该货款或工程款的影响后，确认为双方的欠款。海和公司支付鉴定费60,000元。

海和公司为证明2002年至2005年期间其出借给和源公司款项740.5万元，提供收款收据38份（大部分收据附银行回单），共计740.5万元，且收据上均显示海和公司出借给和源公司人民币的数额，所附银行回单均有孙善瑜签名。海和公司为证明和源公司向其支付施工工程款及施工采购材料的货款，提供1、和源公司于2008年12月22日至2013年3月27日向海和公司汇款的银行回单6份，汇款单载明的用途为工程款、货款及购燃气款，共计12,018,115元；2、双方签订的建设工程施工合同5份；3、开封市锅炉压力容器检验所和河南省锅炉压力容器安全检测研究院开封分院出具的《压力管道安装安全质量监督检验结论报告》复印件（检验报告对应金额为9,262,927.72元）；4、和源公司于2010年12月12日出具的证明一份，该证明主要内容为开封和源燃气有限公司2010年各小区的天然气工程均有青岛海河工程集团有限公司承包，3个小区工程总造价为1,399,184.29元。

4、一审法院认为，和源公司、海和公司原系关联公司。和源公司现在的法定代表人孙善瑜从1994年10月海和公司设立时至2016年9月担任海和公司法定代表人，且孙善瑜自2004年10月至今一直担任和源公司法定代表人。海和公司现在的法定代表人***自1994年10月为海和公司设立时的股东，自2002年12月30日至2017年担任和源公司总经理，自2016年9月至今担任海和公司法定代表人，故双方之间长期存在多次经济往来，且相互之间长期发生多次汇款。和源公司为证明出借给海和公司500万元借款，提供2013年12月25日向海和公司账户转账100万元、2014年1月23日向海和公司账户转账200万元、2014年12月4日向海和公司账户转账200万元的网上银行电子回单3份，共计500万元，而和源公司提供的孙善瑜、于启国、王昌文委托青岛华胜资产评估事务所鉴定的鉴定报告显示：欠款对象名称为河南开封和源有限公司，业务内容为借款，发生日期为2008年1月，账龄为9年，账面价值为-500万元，评估价值为-500万元。和源公司提供的报告显示的借款发生时间为2008年1月，与和源公司提供的2013年至2014年的3张汇款单时间相差5-6年之久，且双方长期、多次发生汇款行为，又未进行最终的对账，故和源公司的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。海和公司申请对双方之间的资金拆借进行鉴定，但没有确定的鉴定结论，对该鉴定报告一审法院无法采用。海和公司辩称自2002年至2005年期间海和公司出借给和源公司款项740.5万元，即使抵销后和源公司仍欠海和公司240.5万元，因双方未进行最终的对账，该意见一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回和源公司的诉讼请求。案件受理费46,800元，保全费5,000元，由和源公司负担。

5、2018年5月，开封和源公司与山东德衡律师事务所就500万元借款纠纷案一审签订《委托代理协议》，开封和源公司分别于2018年6月4日、2020年3月17日支付律师代理费各10万元，共计20万元。山东德衡律师事务所分别于2018年5月31日、2020年2月18日开具代理费发票2张。2018年6月13日，开封和源公司与河南时代律师事务所就500万元借款纠纷案一审签订《律师服务协议》，开封和源公司分别于2018年6月15日、2019年11月8日支付律师代理费各5万元，共计10万元。河南时代律师事务所于2019年11月6日开具代理费发票1张。

二、开封市中级人民法院二审（2019）豫02民终4183号案情：

1、和源公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持和源公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由海和公司承担。

2、海和公司辩称，一审判决正确，应予维持。第一，2016年5月19日《青岛海和工程集团有限公司财务部送达给各股东的文件资料记录》是海和公司的内部资料，不是双方的对账单，不能依此确定二公司之间的最终欠款余额。该文件是出示给海和公司各股东的，具有时间性和特定条件下的局限性，不具有对外效力，相关39页账目没有经过各股东核实，并且明确备注“此表数值不作为企业实际业务依据”，故该文件不能作为债权债务的依据。海和公司股东及法定代表人更换后，海和公司经审计发现该文件的数据与财凭证不一致。第二，海和公司对和源公司提供的青华资评字【2017】第070号《资产评估报告书》的合法性不认可，对证明事项不认可。该报告产生的条件是和源公司的法定代表人及大股东孙善瑜为了转让在海和公司的股权而委托出具，孙善瑜等是为了少交股权转让税款，虚增公司债务，因此该报告涉及的财务数据均不客观。财务往来记载500万出借时间为2008年2月份，此时间段根本没有记载500万元借款发生，和源公司主张的500万发生在2013、2014年，报告的时间点与和源公司主张的三笔出借时间相差5年多，根据河南豫泰会计师事务所审计的往来款项，2008年2月根本没有此500万元实际汇款。第三，关于2016年2月21日《关于和源公司向海和公司借款的股东会决议》，此证据是和源公司的内部材料，和源公司与海和公司均为独立法人，和源公司的内部材料对海和公司无约束力。该决议涉及的款项不实际存在，因而没有办理相关手续。第四，一审法院委托河南豫泰会计师事务所出具的豫泰专审字（2019）第L094号鉴定报告所审计的往来资金系案涉双方提供，法院应予以采信。依据该鉴定，海和公司提供的证据能证明12,018,115元均为工程款，和源公司自认该款为借用资质产生的款项，那么应从鉴定报告予以减除。第五，海和公司曾向和源公司出借740.5万元，和源公司一直未还。第六，孙善瑜长时间兼任和源公司、海河公司的法定代表人，其也是实际控制人，两个公司的财务、出纳均为孙善瑜指派，账务不规范，一审判决不依据和源公司提交的财务报表来确定借款是正确的。

3、二审法院审理查明的事实与一审相同。

4、二审法院认为，关于海和公司是否应当向和源公司归还案涉500万元的问题。经查，海和公司认可其收到了和源公司案涉500万出借款项，但海和公司认为上述借款发生前后，海和公司均向和源公司出借了款项，双方之间并未进行结算，所以不应当偿还500万。对于双方之间是否还存在500万借款的问题，综合一、二审审理情况及在案证据，二审法院经审查认为双方间仍存在500万元借款。分析如下：第一，和源公司于2016年2月21日召开股东会，该次会议通过了对海和公司借款500万的利息的计算方式，参加会议的和源公司股东孙善瑜、***、于启国、王昌海同时亦是海和公司的股东，且四人在海和公司占股比例总和为96.29%，四人均在会议记录中签字。同样的情形在和源公司2017年9月2日召开的股东会议上再次发生，和源公司2017年9月2日召开股东会，会上形成关于案涉500万元借款的利息按8%计算的决议，参加会议的和源公司股东孙善瑜、于启国、王昌文同时亦是海和公司的股东，且三人在海和公司占股比总和超过50%，三人均在会议记录中签字。案涉款项金额较大，在双方股东均参与的会议中被多次提及，以此可知，双方当事人对和源公司向海和公司出借500万的事实均认可。虽然海和公司辩解二次股东会决议均为和源公司的内部材料对海和公司无约束力，但鉴于二次会议亦有海和公司的股东参加，且参加的股东在海和公司的持股比例在50%以上。故对海和公司的辩解意见二审法院不予采纳。此外，2017年2月12日和源公司的股东会决议记录中亦记载提及到和源公司对海和公司出借500万元款项的情况。第二，青华资评字【2017】第070号《资产评估报告》中显示海和公司尚欠和源公司500万元，海和公司辩称该评估报告依据的财务数据虚假且其中显示500万发生的时间在2008年，而双方之间在2008年无500万借款发生。本院认为鉴于该评估报告是依据海和公司提供的财务资料出具，应当认定其是海和公司真实的财务状况的反映，该评估报告出具的时间是2017年10月，由此可知，截至2017年10月，海和公司财务表仍显示欠和源公司借款500万元，故对海和公司的辩解意见二审法院不予采纳。第三，案涉借款在《青岛海和工程集团有限公司财务部送达给各股东的文件资料记录》中亦有记载。2016年5月19日，海和公司向其股东送达关于公司的财务账目的资料文件，该文件中亦记载了其公司尚欠和源公司借款500万元。虽然海和公司辩称该文件仅是公司内部资料，不能依此确定二公司之间的最终欠款余额，但鉴于该文件中显示各股东对财务账目审核无异议，并且公司股东孙善瑜、***、于启国、王昌海、王昌文均签字确认，故对海和公司的辩解意见不予采纳。综上所述，和源公司、海和公司存在股东竞合的情况且孙善瑜同时担任二个公司法定代表人的情况，双方账目显示二公司之间有相互多次转账和现金支付情况，双方对转账款项的性质陈述不一致，无法确定是否为相互借款。但是案涉500万元借款明确具体，和源公司多次在其股东会议中提及，海和公司亦在自己的财务账目中记载。从一审法院委托河南豫泰会计师事务所作出的鉴定报告可以看出，双方能提供的资金往来中最后一笔发生的时间为2015年4月9日，海和公司向其股东送达该公司财务文件的时间是2016年，青岛华胜资产评估事务所出具青华资评字【2017】第070号《资产评估报告书》的时间是2017年，由此可知，在双方发生最后一笔资金往来后，海和公司的财务账目仍显示欠和源公司借款500万元，故海和公司关于500万元已抵销的辩解不能成立。海和公司欠和源公司500万借款事实清楚，海和公司应当承担还款义务，一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省开封市祥符区人民法院（2018）豫0212民初1248号民事判决；二、青岛海和工程集团有限公司于判决书生效后十日内偿还开封和源燃气有限公司借款500万元及其利息（其中100万本金的利息从2013年12月25日计算至2015年12月31日按年利率8％计算、200万元本金的利息从2014年1月23日计算至2015年12月31日按年利率8％、200万元本金的利息从2014年12月4日计算至2015年12月31日按年利率8％计算。2016年1月1日至2016年12月31日之间的利息是以500万元本金为基数按同期银行贷款利率计算，2017年1月1日至付清款项之日的利息是以500万元本金为基数按年利率8％计算）。一审案件受理费46,800元、保全费5,000元，共计51,800元，二审案件受理费46,800元，均由青岛海和工程集团有限公司负担。

5、2019年11月22日，和源公司与河南格森律师事务所就500万元借款纠纷案二审签订《律师服务协议（风险代理）》，于2019年11月27日支付律师代理费5万元，河南格森律师事务所于2019年11月25日开具代理费发票1张；于2021年3月4日支付律师代理费149.21万元，河南格森律师事务所于2021年2月23日开具代理费发票15张。

三、二审生效后，进入执行程序。

2020年1月8日，开封和源公司与河南格森律师事务所就500万元借款纠纷案执行签订《律师服务协议（风险代理）》，于2021年2月5日支付律师代理费20万元，河南格森律师事务所于2021年2月2日开具代理费发票2张。

四、河南省高级人民法院（2021）豫民申1977号申请再审案情：

1、海和公司申请再审称：一、和源公司并不存在出借行为，申请人也没有办理过任何借款手续，现有证据不足以证明申请人拖欠和源公司欠款。和源公司仅依据转账记录、其内部出具的《关于和源公司向海和公司借款的股东会决议》、申请人的内部财务文件起诉要求申请人支付借款，并没有申请人出具相应的收据等其他有效证明，也没有相应的催款记录，被申请人和源公司的主张证据显著不足，二审法院改判依据不足，应当依法纠正。二、申请人与和源公司长期存在建筑工程施工合同关系，申请人在和源公司处多次承揽天然气管道安装及配套工程，被申请人和源公司向申请人支付工程款是应有之义，故本案涉案款项是其支付给申请人工程款，不应当认定为借款。三、申请人在一审时向法庭提交了39份证据，证明申请人曾出借给被申请人和源公司740.5万元，对此有收款收据、银行卡业务回单、被申请人和源公司法定代表人签字为证。申请人向被申请人出借740.5万元事实清楚，证据充分，且被申请人和源公司一直未予偿还，即便是被申请人和源公司的主张成立，双方债务也已经在同等数额内消灭，二审法院不查明事实，适用法律错误，应当依法纠正。四、二审法院采信被申请人二审提供的2017年2月12日股东会议系被申请人和源公司伪造的证据，应当依法追究被申请人和源公司及其相关人员伪造证据的法律责任。五、二审法院认定和源公司2017年9月2日的股东会参会股东孙善瑜、于启国、王昌文同时是申请人海和公司股东，还占海和公司50%以上股份，该认定与事实不符，该三名股东早在2016年8月就将其在申请人海和公司的全部股份转让给***，已经退出了公司。二审法院在未查清案件事实的情况下，采用该证据是错误的。综上所述，二审判决结果错误，请求撤销二审判决，改判驳回和源公司的诉讼请求。

2、河南高院经审查认为，和源公司持2013年12月25日、2014年1月23日、2014年12月4日分别向海和公司转款100万元、200万元、200万元的转款凭证，以及和源公司的2016年2月21日《关于和源公司向海和公司借款的股东会决议》、2017年9月2日《开封和源燃气有限公司关于其他事项的股东会决议》等证据，要求海和公司偿还借款本金500万元及利息。海和公司抗辩称其与和源公司系关联公司，双方互有款项往来，和源公司主张的借款不存在。1.因和源公司与海和公司系关联公司，两公司的股东多有重合，和源公司法定代表人孙善瑜从1994年10月海和公司成立至2016年9月担任海和公司法定代表人，孙善瑜从2004年10月至今一直担任和源公司的法定代表人。在孙善瑜担任两公司法定代表人期间，双方除发生本案借款外还存在多次资金往来，原审法院应结合双方关系、资金往来情况及相关审计报告，进一步审查双方是否存在借贷关系。2.在再审审查过程中，海和公司提交其大股东***分别与原海和公司股东王昌文、于启国、孙善瑜于2016年8月28日签订的《股权转让协议》及相关《股权质押协议》等证据，证明王昌文、于启国、孙善瑜于2016年8月28日将三人在海和公司的股权转让给***，不再享有海和公司的股东权利。原审法院应结合上述证据，进一步审查王昌文、于启国、孙善瑜在2016年8月28日以后是否还实际享有海和公司的股东权利，和源公司的2017年9月2日《开封和源燃气有限公司关于其他事项的股东会决议》是否对海和公司具有约束力，原审法院关于借款利息的确定是否适当。3.针对双方的资金往来，海和公司于2021年4月16日另行向开封市祥符区人民法院起诉，要求和源公司偿还其借款本金7405000元。原审法院可将该案与本案统筹处理，进一步审查和源公司与海和公司是否存在借贷事实，进而作出妥善处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令河南省开封市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决执行。

3、2021年3月13日，开封和源公司与河南格森律师事务所就500万元借款纠纷案再审审查签订《律师服务协议（风险代理）》，于2021年8月9日支付律师代理费10万元，河南格森律师事务所于2021年8月3日开具代理费发票1张。

五、开封市中级人民法院（2021）豫02民再90号再审案情：

1、海和公司再审诉讼请求及事实与理由与上述河南省高级人民法院（2021）豫民申1977号申请再审案一致。

2、和源公司辩称，第一，本案证据确实充分，二审判决正确。（一）案涉转账凭证、双方股东会决议、海和公司的财务记录、海和公司委托的第三方资产评估报告等证据已形成证据链，足以证明案涉500万元借款的事实。（二）海和公司所谓和源公司不存在出借行为的理由不成立。1、两家公司曾是关联公司，也曾存在股东及法定代表人竞合的情形，竞合股东的签字对双方均发生法律效力，在案涉决议中签字的海和公司股东的持股比例总和均超过50%，足以代表海和公司利益。2、河南豫泰会计事务所出具的“豫泰专审字（2019）第L094号”《鉴定报告》不能作为证据使用，该鉴定报告仅是对双方部分转账的汇总，没有相关的记账凭证，无法判断款项性质，转账差额不能说明任何问题，客观上也无法作为证据使用。3、海和公司所谓“青华资评字【2017】第070号《资产评估报告》特定背景产生、虚增债务”的主张不成立。该资产评估报告是依据海和公司及股东孙善瑜等人的委托所作，财务数据亦是依据海和公司提供的财务资料所作，且经海和公司确认，无论该评估报告是基于何种背景产生，均能够反映海和公司的资产及债务情况。第二，海和公司在原审中自认案涉500万元借款，再审申请中又主张是工程款，自相矛盾，明显在隐瞒事实。二审判决认定正确，适用法律正确。第三，海和公司所谓的740.5万元不是借款，亦不适用法定抵销权的法律规定，该部分往来款中有107万元转化为海和公司增资的注册资本金，其余的款项已经在后期偿还或结算。退一步讲，即使该700多万元借款真实存在，海和公司主张抵销权也不符合法律规定：海和公司称该部分借款发生在2002-2005年，距离起诉时已有15年多，早已过诉讼时效；海和公司亦未提供证据证明该700多万元借款的到期时间；当事人主张抵销权应通知对方，在本案起诉前海和公司从未通知过和源公司要行使抵销权。在海和公司未依法提出反诉的前提下，不应对其该部分主张进行审理，若海和公司有异议，可另行主张。第四，2017年2月12日的股东会决议真实有效。孙善瑜、***、于启国、王昌海、潘春峰、潘锐进、潘进、王昌文共8人于2017年2月12日在即墨宾馆召开股东会，形成了对500万元事项详细说明的决议，在二审庭审笔录中，和源公司陈述2017年2月12日海和公司及和源公司的股东及持股比例后，海和公司明确表示“同意上诉方所述两公司占股比例”。若自2016年8月28日起，孙善瑜、于启国、王昌文不再享有海和公司的股东权利，海和公司应当在二审中予以说明。综上所述，二审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，海和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项及第六项之规定，请求依法驳回其再审申请。

3、再审查明事实与二审认定事实一致。另查明：河源公司及海和公司股东持股的历史变迁和海和公司股东股权转让情况。

4、开封中院再审认为，一、关于和源公司与海和公司的借款问题。和源公司基于其先后向海和公司转款共计500万元及2016年2月21日关于和源公司向海和公司借款的股东会决议，主张其与海和公司存在借款关系。2016年2月21日的股东会决议显示：和源公司同意向海和公司借款500万元，具体借款时间以实际借款日为准，2016年1月1日前年利率按8%计算，2016年1月1日后年利率按同期银行贷款利率计算。在全体股东签字处有孙善瑜（和源公司股份占比31.5%；海和公司股份占比44.58%)，***（和源公司股份占比30.24%；海和公司股份占比42.79%)，于启国（和源公司股份占比3.15%；海和公司股份占比4.46%)，王昌海（和源公司股份占比3.15%；海和公司股份占比4.46%)，潘春峰（和源公司股份占比20%)，潘锐进（和源公司股份占比5%)，潘跃进（和源公司股份占比5%)签字确认。虽该股东会决议系和源公司作出，但在该决议上签字的孙善瑜、***、于启国、王昌海均系海和公司股东，其四人持有的海和公司股份为96.29%，且孙善瑜在签字时系海和公司法定代表人，且该决议内容仅涉及向海和公司借款事宜进行确认，故孙善瑜、***、于启国、王昌海的签字行为应视为海和公司对和源公司股东会决议的认可。2016年8月28日海和公司股权转让股东会决议中的附件1集团公司的财务账目1-39页显示，案涉借款金额及利息均显示在财务账目中，且有全体海和公司股东签字确认。海和公司在一审庭审中认可案涉500万元系借款，但应予抵销。故二审判决认定海和公司向和源公司支付借款500万元并无不当。二、关于案涉借款利息问题。经双方确认的2016年2月21日的和源公司股东会决议显示，案涉借款2016年1月1日前的利息按年利率8%计算，2016年1月1日后的利息按年利率同期银行贷款利率计算，双方已就案涉借款利息进行约定，且该约定符合法律规定，海和公司应依据该约定向和源公司支付利息。虽和源公司提交的2017年9月2日关于其他事项的股东会议决议将案涉借款利息从2017年1月1日开始调整为按年利率8%计算，因海和公司股东孙善瑜、于启国、王昌文已于2016年8月28日和***签订股权转让协议，双方约定，自签订协议之日孙善瑜、于启国、王昌文不再享有已转让股权的股东权利，虽该股权变动未及时向企业登记机关申请变更，但其三人均是和源公司的股东，其应知晓其三人已对海和公司不享有股东权利。孙善瑜、于启国、王昌文在2017年9月2日和源公司股东会决议上签字行为，不能代表海和公司。故和源公司调整案涉借款的利息行为，未经海和公司同意，双方仍继续履行原对案涉借款的利息的约定。三、关于借款的抵销问题。原《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，海和公司在和源公司向其发出《催还借款函》后，并未要求抵销，其亦未举出证据证明在一审立案之前其案涉借款主张抵销，在一审法院审理过程中，海和公司提出抵销债务，因和源公司不认可其与海和公司存在到期债务，且海和公司已就其对和源公司享有到期债权另行提起诉讼。故再审对海和公司请求对案涉借款行使抵销权，不予支持。再审法院依照原《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省开封市祥符区人民法院（2018）豫0212民初1248号民事判决、河南省开封市中级人民法院（2019）豫02民终4183号民事判决；二、青岛海和工程集团有限公司于判决书生效之日起十日内偿还开封和源燃气有限公司借款500万元及其利息（其中100万本金的利息从2013年12月25日计算至2015年12月31日按年利率8%计算、200万元本金的利息从2014年1月23日计算至2015年12月31日按年利率8%、200万元本金的利息从2014年12月4日计算至2015年12月31日按年利率8%计算。2016年1月1日至2019年8月19日的利息以500万元本金为基数按同期银行贷款利率计算；2019年8月20日至付清款项之日的利息以500万元本金为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回开封和源燃气有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费46800元、保全费5000元，共计51800元，二审案件受理费46800元，均由青岛海和工程集团有限公司负担。

5、2021年6月17日，开封和源公司与河南格森律师事务所就500万元借款纠纷案再审签订《律师服务协议（风险代理）》，开封和源公司应付律师代理费20万元，截止本案法庭辩论终结，该笔款项尚未支付。

6、（2021）豫02民再90号再审民事判决书确定的履行义务，海和公司已通过法院扣划方式，足额履行。

一审法院认为，本案系侵权责任纠纷，属于侵权责任法的调整范畴。根据我国侵权责任法的相关规定，侵权行为应具备主观过错，侵害行为，损害后果，侵害行为和损害后果之间有因果关系四个要件。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）第22条规定：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”开封和源公司应举证证明青岛海和公司、***存在虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为，或存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为。本案中，开封和源公司主张恶意诉讼的依据是青岛海和公司、***否认涉案500万元系借款，出于逃避债务的目的而声称双方存在其他债权债务关系要求抵销，根据本案查明事实，原民间借贷纠纷经一审、二审程序，青岛海和公司的答辩意见均系认可该500万元借款事实，未还款的依据是双方之间互相拆借的款项较多，应进行最终结算以对账差额确定最终有无欠款。综合一、二审审理情况及在案证据，两级法院均在认定500万元系借款的前提下，围绕最终欠款余额及抵销进行论述，故，一审法院认为青岛海和公司未否认借款事实，其答辩意见系依法行使诉讼权利，并无伪造证据、虚构事实行为。原民间借贷纠纷再审程序中，虽系青岛海和公司提起，在青岛海和公司的再审理由中亦有否定借款事实的相关表述，但综合（2021）豫民申1977号民事裁定书、（2021）豫02民再90号民事判决书，再审法院予以再审立案的依据及再审改判结果，主要围绕关联公司之间资金往来的抵销问题及海和公司提交的新证据，该证据能够影响案件基本事实的认定，证明二审中利息部分判决不当，与海和公司否定借款事实的相关表述无关。此外，青岛海和公司、***系相互独立的法律主体，***并未参与上述诉讼，对开封和源公司要求***承担责任的诉讼请求，不予支持。综上，开封和源公司聘请律师支付的费用，属于其提起诉讼支出的诉讼成本，开封和源公司诉求青岛海和公司、***承担侵权责任，无事实及法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款，《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）第22条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回开封和源燃气有限公司的诉讼请求。案件受理费23137元、保全费5000元，共计28137元，由开封和源燃气有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人提交证据一、(2021)豫0212民初1484号民事判决书1份；证据二、(2022)豫02民终974号民事判决书1份。证明事项：生效判决认定，上诉人并未欠付被上诉人874.123万元借款（一审1484号案诉请740.5万元，后变更为874.123万元)；被上诉人虚构存在874.123万元借款，出于逃避债务的目的在500万元借款纠纷多次审判程序中主张抵销，系恶意否认欠付500万元借款事实，属虚假诉讼，属滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务的不当行为，应当承担责任。另《最高人民法院公报》2019年第6期第40-48页的司法判例，也对滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务的不当行为，依法判决承担责任。

青岛海和公司、***共同质证称，该两份证据与本案不具有关联性，不能作为本案证据使用，不能证明上诉人要证明的证明目的，在该案中上诉人也认可拖欠青岛海和公司740余万借款的事实，只是辩称已经归还，一审并未对如何归还的事实查清，致使事实认定错误，对该判决青岛海和公司也准备向高级人民法院申请再审。另外，上诉人提交的公报案例也非指导性案例，不具有参考意义，且该案例与本案不具有相似性，不能参照适用。

对上述证据的真实性本院予以确认，对其证明力，本院将结合其他证据综合作出认定。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是青岛海和公司及***是否应承担开封和源公司的律师费损失。开封和源公司、青岛海和公司之间就500万元所产生的纠纷，经过多次诉讼后，最终确定青岛海和公司欠款的事实存在，开封和源公司的诉讼请求得到法院支持。开封和源公司在上述诉讼期间支出的律师费，应视为其实际损失，该损失发生在与青岛海和公司诉讼过程中，因此青岛海和公司与该损失有直接关联，应由青岛海和公司赔偿。对于赔偿的数额，本院认为应以过错大小以及损失的合理性为基础进行判断。本案中，虽然生效判决最终判令青岛海和公司败诉，但青岛海和公司的诉讼期间的抗辩、反驳，系法律赋予当事人的诉讼权利，且本案所涉的四次诉讼过程中，各级法院对双方争议的焦点问题也做出不同的认定，可见双方当事人对案件争议很大，就焦点问题进行抗辩，不能认定为恶意拖延或虚假陈述行为，亦不能就此认定青岛海和公司具有重大恶意。另外，生效判决认定开封和源公司、青岛海和公司之间存在关联关系，因此，双方对于两公司是否清算是否对账应当是明知的，通过诉讼解决纠纷，双方均有过错。开封和源公司在本案中主张的律师费，其中有1492100元系风险代理费，对于该部分风险代理费，属于开封和源公司自愿承担的费用，且不在青岛海和公司可以预见的范围内，该部分风险代理费，不应由青岛海和公司承担责任，应在开封和源公司的诉讼请求中予以扣除。扣除后的金额为550000元，该部分律师费损失，根据上述认定，应由双方分担，本院酌定由青岛海和公司负担300000元，其余部分由开封和源公司自行负担。***履行公司职务的行为，后果应由公司承担，在没有证据证明***具有主观恶意的情况下，开封和源公司要求***承担责任，没有事实及法律依据，不予支持。

综上，开封和源公司的上诉请求及理由部分成立，予以部分支持。一审法院认定事实清楚，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初11186号民事判决；

二、青岛海和工程集团有限公司与本判决生效后十日内支付开封和源燃气有限公司律师费损失300000元；

三、驳回开封和源燃气有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23137元、保全费5000元，共计28137元，由开封和源燃气有限公司负担24004元，由青岛海和工程集团有限公司负担4133元。二审案件受理费23137元，开封和源燃气有限公司负担19738元，由青岛海和工程集团有限公司负担3399元。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋丽华

审 判 员　王　晋

审 判 员　安太欣

二〇二二年七月十五日

法官助理　李　燕

书 记 员　刘恩洁