青岛海和工程集团有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终15406号

上诉人（原审原告）：青岛海和工程集团有限公司。

法定代表人：王昌海，总经理。

委托诉讼代理人：赵德发，山东根远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男。

上诉人青岛海和工程集团有限公司（以下简称海和公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初6379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

海和公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四、五项，改判海和公司无需支付***停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；2.诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决解除海和公司和***之间的用工关系和工伤保险关系属认定事实错误。1.海和公司和***之间不存在用工关系。启东市劳动人事争议仲裁委员会已作出启劳人仲案字[2019]第145号仲裁裁决书，裁决海和公司和***不存在劳动关系。《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系不存在，用工关系自然也不存在。本案劳动行政部门作出的工伤认定决定是认定工伤的一种特殊情形。劳动行政部门认为海和公司将承包的工程项目中强电安装工程分包给不具备用工主体资格的自然人衣岐利，故应对衣岐利招用的***承担工伤保险责任。对此，海和公司虽然承担了用工主体责任，但是不能因果倒置倒推出海和公司与***之间存在用工关系这一错误结论。一审法院认为，***所主张的用工关系并非法律上的劳动关系，而是***在海和公司承包的工程上劳动而形成的一种事实状态同样也是错误的。因为海和公司承包的启东利群时代超市已于2018年8月14日完工，***也自认只是于2018年8月13日至2018年8月23日在启东利群从事过水电安装工作，***在海和公司承包的工程上劳动这一事实状态在一审程序中早已不复存在。2.海和公司和***之间也不存在工伤保险关系。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。第三十三条规定：职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。根据以上法律规定，工伤保险法律关系的主体是用人单位和劳动者，其建立的前提是双方存在有劳动关系。因海和公司和***不存在劳动关系，故海和公司和***之间也不存在工伤保险关系。二、一审判决适用法律错误。1.***主张的停工留薪期工资不应支持。停工留薪期工资和误工费赔偿虽基于不同的法律规定，但从作用来看，两者均系对劳动者因遭受伤害无法从事正常工作而实际减少的收入的补偿。***因交通事故受伤，其在(2019)苏0681民初字第4655号案件中向第三者主张120日的误工费损失获得支持，已由中国人寿财产保险股份有限公司启东市支公司向其支付11,922元的误工费损失赔偿，若***再次获得五个月停工留薪期工资补偿，存在重复赔偿之实，有违民法的填平原则和实际赔偿原则。另，青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十）青中法联字(2016)8号第五条也规定停工留薪期工资不能重复赔偿。所以，一审判决海和公司支付***停工留薪期工资16,270元适用法律错误。2.海和公司无需支付***一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。工伤保险条例的制定目的在于，保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。根据工伤保险条例制定的目的和上述具体规定，首先，应当保障工伤职工的医疗费和伤残补偿，其次，在劳动关系终止或解除时才由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。即支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金必须以解除或终止劳动关系为前提条件。由于本案工伤认定是认定工伤的特殊情形，海和公司和***之间不存在劳动关系也已由生效裁决书所认定，因此，一审判决支持***一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金无法律依据。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律也是错误的。请二审法院查明事实，依法改判，切实维护海和公司的合法权益。

***未答辩。

海和公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令海和公司不支付***停工留薪期工资44,370元；2.判令海和公司不支付***一次性伤残补助金66,555元；3.判令海和公司不支付***一次性医疗补助金45,000元。4.判令海和公司不支付***一次性伤残就业补助金20,000元。5.本案诉讼费由***负担。

一审法院认定事实：

***在海和公司承包的启东利群时代强电安装工程上从事水电安装工作。2018年8月23日21时40分许，***驾驶电动自行车下班途中，发生交通事故。事故发生后，***前往启东市中医院进行医治，诊断为：右侧骨骨折、左侧肩袖损伤、左肱二头胦长头肌腱脱位、颈部外伤、头部外伤、双侧第3-5肋骨骨折、多发性软组织损伤。2018年9月19日、2018年10月19日、2018年11月19日、2018年12月19日、2019年1月19日、2019年2月20日启东市中医院分别出具病假条建议休息1个月。

2019年3月19日***申请仲裁，要求确认申请人与被申请人存在事实劳动关系。启东市劳动人事争议仲裁委员会作出启劳人仲案字【2019】第145号仲裁裁决书，裁决：认为被申请人将启东利群时代的强电安装工程分包给了衣歧利，而衣岐利作为自然人，不具备用工主体资格，对申请人主张与被申请人海和工程存在劳动关系的诉求不予支持。该裁决书已发生法律效力。

2019年5月10日***申请工伤认定，启东市人力资源和社会保障局于2019年7月10日作出启人社工决字｛2019｝0688号认定工伤决定书，认定***受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。南通市劳动能力鉴定委员会于2019年11月13日作出通启劳鉴工初（2019）592号劳动能力鉴定结论书，对***伤残情况作出鉴定结论为九级伤残。

***所承包的启东利群时代强电安装工程分包给案外人衣歧利，衣歧利于2018年9月5日向海和公司转账支付1960元工资，10月31日向海和公司转账支付680元工资，海和公司工资为每日340元。***未参加建筑项目险，也未为海和公司缴纳社会保险。

海和公司提交社会保险基金专用票据七份，海和公司2018年1月至7月月缴费工资分别为：3,070.9元、3048元、3,052.3元、3,052.3元、3,052.3元、4250元、3,253.77元。拟证明海和公司职工平均月缴费工资为3254元。***质证意见为：该证明是海和公司自己缴费，与本案无关联性。

海和公司提交启东市人民法院（2019）苏0681民初4655号民事判决书一份，拟证明***误工费已由第三人赔偿，海和公司不应再重复赔偿其停工留薪期工资。***质证意见为：误工费和停工留薪期工资是可以双赔的。

***提交工资表复印件一份、微信聊天记录工资发放一份、证人证言一份，工资表复印件记载利群南通启东时代广场工人日工资340元，***微信向衣歧利要19号、20号两天工资，衣歧利向其转账680元，证人徐某称与***共同在启东利群超市打工日工资340元。拟证明***工资为340元／天。海和公司质证意见为：因原***之间无劳动关系，***主张的工资同发放均不是海和公司发放，***据此主张其工资标准不符合江苏省工伤条例办法第四十条的规定。

2020年3月10日***申请仲裁，申请人诉称其于2018年8月到被申请人承接的启东利群时代超市从事电工工作，2018年8月23日下班途中发生交通事故。要求海和工程支付其一次性伤残补助金91,800元（340元×30天×9个月）、停工留薪期工资51,000元（10,200元×5个月）、一次性工伤医疗补助金45,000元、一次性伤残就业补助金20,000元、交通费500元。2020年3月9日启东市仲裁委作出启劳人仲案字【2020】第108号仲裁裁决书裁决：被申请人支付申请人停工留薪期工资44,370元、一次性伤残补助金66,555元、一次性工伤医疗补助金45,000元、一次性伤残就业补助金20,000元。解除申请人与被申请人之间的用工关系和工伤保险关系。对申请人主张交通费的仲裁请求不予支持。

一审法院认为，人力资源社会保障部《关于执行若干问题的规定（二）》（人社部发【2016】29号）第七条规定：未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。本案应当按照江苏省的相关规定计算工伤待遇。江苏省实施《工伤保险条例》办法（江苏省人民政府令103号）第四十条规定：发生工伤时本人工资，不足12个月的，按照实际发生的月平均缴费工资计算；不足1个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算。本案***在仲裁时称自2018年8月到海和公司承接的启东利群时代超市从事电工工作，2018年8月23日发生交通事故。结合衣歧利给***转账情况，一审法院认定***受伤前工作不足1个月，***工资应当以海和公司职工平均月缴费工资3254元计算。

根据启劳人仲案字【2019】第145号仲裁裁决书裁决，原***之间不存在劳动关系已经生效。***进行了工伤认定并作出劳动能力鉴定，其工伤治疗期间的原工资福利待遇应当不变，由所在单位按月支付。海和公司自2018年8月23日发生工伤到启东市中医院进行治疗，启东市中医院出具的诊断证明书证实***应休息休假时间为六个月，2019年11月13日作出伤残评定。***在仲裁时主张5个月的停工留薪期工资，一审法院支持***停工留薪期工资16,270元（3254元×5个月）。

***评定为九级伤残，《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受9个月本人工资的一次性伤残补助金。故***应享受的一次性伤残补助金数额为29,286元（3254元×9个月）。

原***虽然不存在劳动关系，但***所主张的用工关系并非法律上的劳动关系，而是***在海和公司所承包的工程上劳动而形成的一种事实状态，***要求解除这样一种事实状态并无不当。当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不应以是否存在劳动关系为前提。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。根据《南通市工伤保险暂行办法》第三十条规定：工伤职工与用人单位解除劳动关系，一次性工伤医疗补助金支付标准为：……九级4.5万元……；一次性伤残就业补助金支付标准为：……九级2万元……。故***应当享受的一次性工伤医疗补助金为45,000元、一次性伤残就业补助金20,000元。

一审法院判决：一、解除海和公司与***之间的用工关系和工伤保险关系；二、海和公司于本判决书生效之日起十日内支付***停工留薪期工资16,270元；三、海和公司于本判决书生效之日起十日内支付***一次性伤残补助金29,286元；四、海和公司于本判决书生效之日起十日内支付***一次性工伤医疗补助金45,000元；五、海和公司于本判决书生效之日起十日内支付***一次性伤残就业补助金20,000元；六、驳回海和公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，启劳人仲案字【2020】第108号仲裁裁决书裁决,解除***与海和公司之间的用工关系和工伤保险关系，海和公司、***均未就此裁决项提起诉讼，应当视为双方对该裁决项的认可，一审判决解除海和公司与***之间的用工关系和工伤保险关系，并无不当。海和公司将承包的工程违法分包给不具有用工主体资格的自然人衣歧利，对于衣歧利雇佣人员发生的工伤，海和公司应当承担工伤保险责任。***在衣歧利分包的工程提供劳动，受伤后被认定为工伤且被认定为九级伤残，海和公司作为承担工伤保险责任的用工单位，应当依法支付***工伤保险待遇，一审判决海和公司支付***相应工伤保险待遇，符合本案事实和法律规定，并无不当，海和公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人海和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人青岛海和工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈明明

审 判 员　马　喆

审 判 员　甘玉军

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　杨志昌

书 记 员　张　旭

书 记 员　于国英