某某、迭部县仕仪建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终976号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年12月3日生，水族，住贵州省三都水族自治县。 被上诉人（原审被告）：迭部县仕仪建筑安装有限责任公司，住所地甘肃省甘南州迭部县林海东路70号，统一社会信用代码91623024773435575B，组织机构代码773435575。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，贵州宇兴律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人迭部县仕仪建筑安装有限责任公司（以下简称迭部公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三都县人民法院（2019）黔2732民初151号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销原审判决,改判由被上诉人支付给上诉人工程施工款310850元及逾期付款利息损失44296.14元和逾期付款违约金107429.76元,三项共计462575.90元，或将本案发回重审。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误,应予纠正。1、被上诉人一直以银行支票方式向上诉人支付工程款而不是现金支付,虽然上诉人的确向被上诉人出具“收条”，但被上诉人实际开给上诉人的银行支票的付款数额与“收条”上的数额不一致,银行支票数额小于“收条”载明的数额，因为扣除了10%的管理费和税费且因上诉人出具“收条”在被上诉人开具支票之前。因此，对于被上诉人已经支付给上诉人工程款的数额，有上诉人所书写的“收条”与银行账户流水记录相互印证,但原审判决只认定“收条”,不认定银行流水记录,认定事实错误。2、上诉人所施工的六所小学的工程合同总价款为512.7915万元,而被上诉人已经领取了工程款468万元(其中:**小学82万元、同心小学86万元、**小学94万元、金角小学82万元、新仰小学104万元、本托小学20万元),而支付给上诉人的工程款仅为390.115万元。就被上诉人已领取的工程款468万元,减去10%的税费和管理费46.8万元,剩余421.2万元,再减去实际已支付给上诉人的工程款390.115万元(含借款25万元),**31.085万元未支付给上诉人。3、被上诉人拖欠工程款31.085万元至今三年之久,应承担赔偿逾期付款利息损失 44296.14元和逾期付款违约金107429.76元。4、至于三都县住房和城乡建设局尚未支付的工程余款44.7915万元,需待工程审计结束后再另案追偿。二、原审判决适用法律错误。原审判决由于在认定事实上的严重错误,导致了适用与之相应的法律条款进行判决,系适用法律错误,请二审法院予以纠正。 迭部公司二审未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告应得的工程款452000元；2、判令被告赔偿逾期付款的利息损失58986元和违约金156211.2元；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年1月21日，迭部公司（甲方）与***（乙方）签订承包协议书，协议书主要约定：1、甲方与三都县政府签订的三都县2014至2015年度保障性安居工程建设项目中的廷牌镇**小学、同心小学、**小学、金角小学、本托小学的教师公租房工程分包给乙方施工，五个工程建筑面积3500平方米，工程造价560万元；2、工程开工后，按照工程进度付款。乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的协议条款及相关的其他协议。3、如项目协议成立，乙方全面负责该项目，乙方与该项目的财务往来账，须经过甲方的公司账号进行交接与决算。双方口头约定原告按工程款总额10%提交给被告作为税费以及管理费。2014年9月17日，9月29日、2015年1月5日、三都县住建局分别与被告签订金角小学、本托小学、**小学、同心小学、**小学、新仰小学教师公租房《建设工程施工合同》，合同价款分别为935685元、911738元、902425元、926782元、1016207元、1146816元，总价 5839653元；合同价款采用固定方式确定；增加或减少的工程量需经项目业主、监理、设计单位、施工方到现场核实签证后予以确认；付款方式和时间为：基础完工支付工程总价的15%；主体工程每层主体完工各支付工程款总价的10%（累计支付65%）；室内外粉刷、水电工程的安装以及化粪池工程完毕后支付工程款总价的20%（累计支付85%）；工程竣工验收合格同时完成工程竣工备案相关手续后支付工程总价款的10%（累计支付95%），余下5%由施工单位提供相关工程完工资料报请县审计局定后，扣除3%作保证金外，其余部分在三个月内结清。违约责任：发包人应按工程进度付款，如遇特殊情况，双方另行签订延期付款协议。若发包人不能按时足额支付工程款除追究违约责任外，每拖延一天支付违约金200元，且工期顺延；工程竣工验收合格，发包人收到承包人递交的竣工结算资料后，必需在30个工作日内提交审计部门审定，在审计部门出具结算报告书后3个月内付清工程尾款（除工程质量保修金外）。如因发包人原因不能办理竣工结算，发包人按工程交付使用之日起的银行同期利息支付工程尾款。质量保修：质量保修金为合同价款的3%，工程竣工验收使用两年后，装修、供给排水及管道安装工程不存在任何质量问题的可以退回保修金总额的50%，余下的50%作为防水工程的保修金，满五年后无任何渗漏质量问题的可以结清。被告和三都县住建局签订《建设工程施工合同》后，将上述六所小学教师公租房交给原告施工，但原告只完成本托小学教师公租房基础部分的施工，该基础部分的工程量为20万元。按《建设工程施工合同》的价格计算，原告所施工的合同价款应为5127915元。上述六所小学教师公租房完工后，业主方从2017年3月开始入住使用。但上述六所小学教师公租房未进行竣工验收，原、被告也没有提交证据证明已向发包方提交竣工备案资料以及申请验收文件。三都住建局向被告迭部公司支付工程款累计为528万元，被告迭部公司先后向原告支付的工程款（包括代付民工工资）累计为488.5778万元（含已扣除的10%管理费）。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告与迭部公司签订的承包协议书的效力问题；2、迭部公司已支付给原告的工程款数额问题；3、工程款是否已达到全部支付问题。对于合同效力问题，迭部公司与原告签订的《承包协议书》虽然是双方的真实意思表示，但原告系自然人，无建设工程施工资质，合同虽名为分包，实质是迭部公司与三都住建局签订的建设工程施工合同后，将合同约定的施工工作全部转给原告，属于工程转包行为，双方事先签订的《承包协议书》无效。合同虽然无效，但原告因履行合同所付出的劳动以及财物已物化到建筑工程之中，已无法返还，且工程已交付使用，是否存在工程质量问题发包方没有提交证据证明，工程款应当参照迭部公司与三都住建局所签订的建设工程施工合同的约定予以计算和支付。 对于付款数额的问题，被告迭部公司所提交的原告书写的收条等载明的付款数额为488.5778万元，原告认为其银行流水与迭部公司付款的数额存在差距，应当以其账户流水的数额为准。在质证过程中，原告对收条本身的真实性没有异议，且双方认可迭部公司在支付工程款时先扣取10%的税费以及管理费，期间又有原告借款后用工程款折抵欠款的行为，而且还存在迭部公司代原告支付民工工资后由原告出具收条的现象，收条的数额与原告账户流水存在差异是必然的，原告在无其他证据加以印证的情况下，仅以自己账户流水与收条总额不相符为由不认可收条的数额理由不充分，不予采信。迭部公司付款数额应当以收条载明的数额为准，该数额包含迭部公司收取的10%税费及其管理费在内。 **、**、同心、金角、新仰、本托六所小学教师公租房虽然从2017年3月份已交付使用至今。但该工程是安居工程，直接涉及到人民群众的生命财产安全问题。双方对项目工程仅有交付行为是不够的，各方应当严格按照合同约定对项目工程进行竣工验收。合同已明确约定工程竣工验收合格同时完成工程竣工备案相关手续后支付工程总价款达到95%。作为施工方，在工程竣工后，应当按照合同约定及时向发包方提交验收报告和结算文件。但在本案中，原告和迭部公司没有提交证据证明其已向发包方提交验收报告和结算文件，没有证据证明发包方存在怠于竣工验收问题。按照合同的约定和原告自认的实际施工情况，原告所施工的工程价款为5127915元，参照迭部公司与三都住建局签订的建设工程施工合同关于工程款支付的约定，迭部公司付给原告的工程款已达工程款总额的95.28%，因工程余款尚未达到最后的支付条件，原告要求被告支付工程余款没有合同依据。工程余款应待各方按照各自的义务对项目工程进行必须的竣工验收后按照结算的数额予以支付。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10471.97元，由原告***承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于被上诉人迭部公司已经支付给上诉人***的案涉工程款具体数额的问题。上诉人***以其书写的收条中载明的数额大于被上诉人向上诉人银行账户实际支付的数额为由，主张应以上诉人银行账户实际收到的金额确定已支付工程款的数额。本院对此认为，上诉人对其书写的借条真实性予以认可，双方也认可在支付工程款时先扣取10%的税费及管理费，且在施工过程中存在上诉人向被上诉人借款，后用工程款抵折欠款的行为，还存在被上诉人代上诉人支付民工工资后，上诉人向被上诉人出具收条的情况，因此出现收条的数额与上诉人账户实际收款的数额有差异，被上诉人提供的证据能够证明其向上诉人支付的工程款为488.5778万元，上诉人仅以收条的数额与银行账户数额不一致为由，对收条数额予以否认无事实依据，一审法院据此认定已经支付的工程款数额为488.5778万元，并无不当，上诉人的该上诉主张不能成立，本院不予采纳。 关于本案工程余款是否达到支付条件的问题。因本案工程尚未进行竣工验收，根据合同约定，工程竣工验收合格同时完成竣工备案相关手续后支付工程总价款达95%，但本案中，作为施工方的上诉人并未提交证据证明其已经将竣工验收报告和相关结算文件资料交付被上诉人，故根据合同约定和上诉人自认的实际施工情况，被上诉人支付给上诉人的工程款已经达到总工程款的95.28%，剩余工程款未达到支付条件，一审据此对上诉人的诉请予以驳回并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10471.97元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　军 审判员　王　锦 审判员　*** 二〇二〇年七月十五日 法官助理*** 书记员**