烟台市只楚建筑工程有限公司、烟台瑞林金属材料有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁06民终2594号

上诉人（原审被告）：烟台市只楚建筑工程有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区楚王路68号。

法定代表人：陈维山，经理。

委托诉讼代理人：王博，系该公司员工。

委托诉讼代理人：宫明路,山东君孚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台瑞林金属材料有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区芝罘屯路73号。

法定代表人：毕可会，总经理。

委托诉讼代理人:刘德亮、司森森，山东华宇通律师事务所律师。

上诉人烟台市只楚建筑工程有限公司因与被上诉人烟台瑞林金属材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

烟台市只楚建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案移送公安机关处理。事实和理由：一、一审法院对本案立案、审理明显违反《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百四十七条规定。1、上诉人一审提交的证据足以证明本案与芝罘区人民法院（2012）芝商初字第812号“买卖合同纠纷”一案系同一民事诉讼案件。2、上诉人一审提交的证据足以证明该（2012）芝商初字第812号“买卖合同纠纷”一案已经芝罘区人民法院移送烟台市公安局芝罘分局处理，该案尚未审结处于诉讼过程中。3、上诉人一审提交有《请求人民法院撤销立案申请书》，明确阐明申请撤销立案的理由事实和相关证据.4一审法官对上诉人一审提出的本案与（2012）芝商初字第812号“买卖合同纠纷”一案是否同一民事诉讼案件未予审理。对本案进行的审理明显违反《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百四十七条规定，其作出判决的行为明显《中华人民共和国法官法》第四十六条应当给予处分的第（四）款规定之行为。二、一审法官拒绝上诉人在一审过程中提出的追加案涉钢材合同诈骗人谭明军为本案被告（以查明本案钢材真实去向），系利用职权为谭明军逃脱合同诈骗罪，违反了《法官法》第四十六条规定。1、上诉人一审提交谭明军明确承认其上诉人只楚建筑公司不允许其刻制分公司公章的事实，足以证明只楚建筑公司分公司公章系其私自刻制；2、上诉人提交的证据宋文华受谭明军指使刻制只楚建筑公司技术专用章的事实，足以证明该技术专用章系谭明军私自刻制。3、上诉人提交的证据，谭明军明确向上诉人只楚建筑公司承诺没有使用分公司公章签订有任何合同的事实，结合本案其使用分公司公章与被上诉人签订钢材购买合同，足以证明其使用私自刻制的分公司印章与原告签订钢材购买合同及使用私自刻制的技术专用章签收钢材的事实，足以证明谭明军涉嫌合同诈骗罪。一审法官明确知道《最高人民法院关于在审理经济案件中涉及经济犯罪涉嫌若干问题的规定》第十二条，明知上诉人申请追加的被告谭明军涉嫌合同诈骗；明知本案之前同一民事诉讼案件已经本院移送公安机关处理的情况下，放着中止诉讼或驳回诉讼之省心省力的法律程序不去走，却自找麻烦强行作出判决，上诉人不得怀疑其与被上诉人之间存在不正当利益关系。一审法官的判决结果，明显违反《法官法》第四十六条第（七）款规定，系利用职权为谭明军逃脱合同诈骗罪；明显违反《法官法》第四十六条第（四）款故意违反法律规定办理案件。三、一审判决故意遗漏以下事实的审理认定。1、上诉人一审提出的原告举示的《购销合同》证据上所载合同有效期2011年12月1日被原告篡改为2011年11月1日的事实的审理、认定。2、上诉人一审提出的被上诉人2012年9月13日第一次起诉标的1,089,860.75元与本案2019年12月8日第二次起诉标的258,585.75元，两次起诉期间收到的1,089,860.75元-258,585.75元=831,275元钢材款的付款人、付款方式的审理、认定。3、宋文华使用谭明军指使其私自刻制的只楚建筑公司技术专用章签收钢材涉嫌合同诈骗事实的审理认定。一审法官故意遗漏上述事实审理、认定的行为，涉嫌徇私舞弊、枉法裁判。上诉人请求人民法院判准上诉请求，撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉或裁定移送公安机关处理。

被上诉人辩称，1、本案不存在重复诉讼的问题，（2012）芝商初字第812号案芝罘区法院于2013年3月以涉嫌犯罪移送公安机关侦查，后芝罘区法院以（2014）烟芝刑字第113号刑事判决书予以判决，判决书当中并未将上诉人福山分公司的印章认定为伪造，也未将本案诉争的钢材购销合同定性为刑事案件，故被上诉人不存在重复诉讼的问题。2、上诉人称本案的购销合同为合同诈骗，无事实和法律依据。首先公安机关对此并未认定，其次分公司的印章合法有效，并加盖于购销合同当中，收货单中有福山分公司工作人员宋文华及其他人员的签字，送货凭证合法有效。3、购销合同并未进行修改，从合同内容来看购销合同签订于2011年10月11日，合同约定的履行期限为2011年11月1日至2012年12月1日。合同签订后第一次发货的时间为2011年11月1日，最后一次发货时间为2012年3月4日，均在合同约定的履行期限内，完全符合正常的交易惯例。4、上诉人主张的收货单中的价款与事实不符，从被上诉人提交的14张送货凭证，被上诉人的供货价值为138486.075元，减去付款及抵顶房屋的价款，尚欠被上诉人258585.75元。

烟台瑞林金属材料有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿付原告钢材货款258585.75元，并赔偿违约金233115.05元（以258585.75元为基数，自2015年1月9日起至2019年12月17日止按每日万分之五计算），自2019年12月18日起至实际给付之日止仍按上述标准计算违约金；2.判令被告赔偿原告律师代理费30000元；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：（一）原告针对其主张向一审法院提供下列证据材料：

1、2011年10月20日原告与福山分公司签订的购销合同。该合同载明：原告向福山分公司供应螺纹钢等，货款共计10295000元，原告只出具收据，税款由福山分公司承担，质量标准为国家标准，福山分公司应于一个月内以现款结清，价格、时间以原告出库单为准，如果福山分公司不按时付款，则按每日万分之五赔偿原告违约金，协商不成起诉至法院，福山分公司应赔偿原告诉讼费及律师代理费，合同有效期自2011年11月1日至2012年12月1日。该合同落款处分别加盖了原告的合同专用章及福山分公司的公章。

被告质证称，对证据真实性不予认可，被告公司没有刻制过名称为“烟台市只楚建筑工程福山分公司”的公章，不存在使用福山分公司公章与原告签订涉案购销合同的事实，该合同所加盖福山分公司公章系谭明军私自刻制的，谭明军曾向被告出具承诺书，承诺福山分公司停业前一次也没有用此公章办理过经济业务，谭明军不仅犯伪造公司印章罪，还涉嫌使用伪造的公司印章进行合同诈骗的事实，本案应移送公安机关处理；涉案购销合同的有效日期被人涂改，合同明确约定单方不得任意更改合同，原告与谭明军串通将合同有效期进行更改，原告得知谭明军被公安机关追究法律责任后无力偿还钢材款，便与谭明军串通伪造，其目的是想将合同时间更改为2011年11月4日福山分公司注销之前，故涉案购销合同为无效合同，涉案购销合同实际买方为案外人谭明军。

2、出库单14张。该出库单载明的收货人均为“烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司”，起止时间自2011年11月1日至2012年3月4日，加盖的印章名称为“烟台市只楚建筑工程有限公司技术专用章”，并由“宋大成”在负责人处签字确认、“郭范本”作为仓库负责人签字确认。原告称，“宋大成”是福山分公司负责人，“郭范本”是福山分公司仓库负责人。用于证明原告向福山分公司供货货款共计1384860.75元。

被告质证称，对证据真实性不予认可，该14张出库单上加盖的技术专用章是谭明军私自刻制的，谭明军使用伪造的技术专用章收取原告钢材的行为构成诈骗，在出库单上签字的“宋大成”等人与被告无关，也并非福山分公司的工作人员，且福山分公司2011年11月4日就注销了，被告从未收到原告所供的钢材，其中编号为0023069、0023059、0023062、0023066、0023060的五张出库单所载品名与涉案购销合同的品名不一致，原告应向该5张出库单的实际收货人主张货款。

3、福山分公司向原告支付货款的进账单两张（复印件）、收据一张（原件）及抵房协议书（复印件）。原告称收据中载明的收款人丛宁系其公司股东，也是原告法定代表人配偶，丛宁代表公司收取货款。上述证据用于证明福山分公司以支票形式分别于2011年9月21日向原告支付货款78500元、于2011年9月23日向原告支付货款120000元、于2012年11月23日向原告支付货款100000元，又于2015年1月8日通过签订顶房协议以房抵款827775元，福山分公司支付原告货款共计1126275元。

被告质证称，不清楚本案付款情况，但购销合同载明的有效期自2011年11月1日开始，与2011年9月21日及2011年9月23日的收据开具时间上存在矛盾，福山分公司并未在银行开户，不存在使用支票支付原告货款的事实，收据上载明的收款人是丛宁，与原告无关，2012年11月23日的进账单载明的出票人并不是被告，收款人也是丛宁，与原、被告均无关，签订抵房协议的三方分别是山东中正实业集团有限公司、烟台海源建筑工程有限公司及丛宁，据了解谭明军是借用烟台海源建筑工程有限公司资质从山东中正实业集团有限公司承包中正山庄建筑工程，涉案购销合同是谭明军使用伪造的福山分公司公章与原告签订的，货款也是谭明军使用收取他人的支票向原告支付的，并使用发包人山东中正实业集团有限公司的房屋抵顶欠付原告的货款，原告主张的2012年11月23日支付货款100000元及2015年1月8日以房抵款，均是在原告第一次起诉之后，由谭明军个人向原告支付的，这足以证明本案涉嫌合同诈骗；原告第一次起诉时提交的诉状所载明的付款数额与本案陈述的不一致，原告所主张的山东中正实业集团有限公司将房屋抵顶给福山分公司的事实不存在，签订抵顶协议的三方中并没有被告或福山分公司，故原告所主张的以房抵款不成立，协议中也没有明确约定抵顶事项。

4、律师代理合同。用于证明原告委托律师代理提起本案诉讼，并支付律师费30000元。

被告质证称，对证据真实性不予认可，涉案购销合同关于福山分公司承担律师费的约定无效，原告还应提供其实际支付律师费的相关证据佐证。

5、福山分公司的工商档案材料、福山分公司注销登记材料一宗。用于证明谭明军系被告任命的福山分公司负责人，并主持福山分公司工作，福山分公司在2011年11月4日注销后相应债务由被告承担。

被告质证称，对证据真实性无异议，但不能证明谭明军使用私刻的福山分公司公章与原告签订的购销合同合法，也不能证明原告向福山分公司实际交付了钢材，工商档案材料中的准予注销登记通知书载明收缴公章为“零枚”，证明福山分公司自成立至工商机关准予注销期间没有刻制过任何印章。

6、烟台市芝罘区人民法院于2013年3月15日下达的移送案件通知书、烟台市公安局芝罘分局毓西路派出所出具的证明材料、（2014）烟芝刑初字第113号刑事判决书。用于证明原告曾于2012年以同一事实理由向烟台市芝罘区人民法院提起诉讼，烟台市芝罘区人法院以该案涉嫌犯罪为由，将该案移送公安机关处理，上述刑事判决书查明事实中涉及伪造的印章是被告的公章、法人印章、技术专用章，并不是本案购销合同中加盖的福山分公司公章，原告提供的购销合同合法有效，本案不涉及刑事犯罪，应作普通民事案件处理。

被告质证称，对证据真实性无异议，（2012）芝商初字第812号案在审理过程中已被移送公安机关，该案并未审结，（2014）烟芝刑初字第113号刑事判决书只针对谭明军伪造公司印章进行定罪量刑，并非针对法院移送的（2012）芝商初字第812号案的犯罪事实。

（二）被告针对其辩解向一审法院提供下列证据材料：

1、谭明军于2011年11月15日向被告公司作出的书面承诺一份，谭明军于2014年9月1日向公安机关出具的情况说明一份。用于证明涉案购销合同所加盖的福山分公司公章系谭明军私自刻制。

原告质证称，该书面承诺对原告不具有法律效力，而且承诺书出具的时间晚于涉案购销合同的签订时间。

2、被告自一审法院（2012）芝商初字第812号案卷中调取的公安机关对谭明军所作的讯问笔录。谭明军在笔录中称，其于2010年4月挂靠在被告公司名下成立了福山分公司，在福山工商局办理营业执照时，由福山工商局为福山分公司刻制了“烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司公章”及“烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司财务印章”各一枚，被告成立福山分公司时不允许福山分公司刻制印章，2011年6月在中正山庄工程施工过程中伪造了“烟台市只楚建筑工程有限公司公章”及“烟台市只楚建筑工程有限公司技术专用章”各一枚，其使用福山分公司印章与原告等公司签订过供货合同，时间大约自2010年4、5月份至2011年年底，其承包中正山庄项目工程时想使用被告资质，但因被告总经理陈波不同意，后分别使用烟台卓昌建筑工程有限公司、河南林州建筑工程总公司、烟台盛茂建筑工程有限公司、烟台海源建筑工程有限公司的资质施工，其曾与中正公司签订过书面协议，约定由中正公司出面与供货商结清货款，该给钱就给钱，该给房子就给房子。

原告质证称，对证据真实性没有异议，但从询问笔录可以看出，谭明军明确称其挂靠在被告公司成立了福山分公司，并在福山工商局刻制了福山分公司的公章及财务章，认可其以被告公司名义与工程发包方签订了中正山庄项目的施工合同，还认可其从原告处购买钢材用于中正山庄的建设工程。

（三）一审法院依据原告的调查取证申请出具调查令，由原告到烟台市公安局芝罘分局调取了谭明军涉案合同诈骗案的卷宗材料。该案的报案人为案外人张宝国，由烟台市公安局芝罘分局于2014年8月20日立案侦查。2015年2月4日，烟台市公安局芝罘分局的起诉意见书载明：“2011年11月27日，谭明军明知福山分公司已注销，仍使用其伪造的福山分公司印章与案外人烟台闽兴工贸有限公司签订供应木方合同，骗取案外人烟台闽兴工贸有限公司货款68958元非法占为己有。”谭明军在讯问笔录中称，“烟台只楚建筑工程有限公司福山分公司”的印章是被告法定代表人陈维山授权其刻制的，其委托他人在烟台市福山区工商局行政审批中心刻的，福山分公司自2010年至2012年12月份一直在经营，2012年被告法定代表人陈维山将“烟台只楚建筑工程有限公司福山分公司”印章收回，然后将福山分公司注销了。王晓贤在讯问笔录中称，谭明军于2010年左右挂靠在被告处，成立了福山分公司，之后就从案外人烟台中正实业集团有限公司处承包工程，谭明军称要与烟台中正实业集团有限公司签订合同才能结算，要求刻制两枚印章，“烟台市只楚建筑工程有限公司”印章和“陈维山”的个人印章。宋文华在讯问笔录中称，其自2009年开始在福山分公司担任项目经理，2009年左右谭明军挂靠在被告公司，成立福山分公司，大约在2012年左右不再挂靠被告公司，后又挂靠在案外人烟台海源建筑公司名下，大约在2011年左右，福山分公司与烟台中正公司签订了一系列安装工程等项目的承包合同，其看到承包合同上加盖的承包方印章是“烟台只楚建筑工程有限公司”，当时福山分公司挂靠在该公司，因为福山分公司没有资质单独承揽合同，谭明军找烟台只楚建筑工程有限公司的经理陈波盖的，工程的供货方包括原告，原告每次将货送至中正山庄项目工地，其验收后就在出库单上签上“宋大成”（在工地上一直使用“宋大成”这个名字），并加盖“烟台只楚建筑工程有限公司技术专用章”，该技术专用章是谭明军给的，一直在工地上保管使用。

原告质证称，谭明军的笔录可以证明福山分公司与原告存在钢材买卖业务往来，并拖欠原告钢材款的事实；王晓贤的笔录可以证明，2010年左右谭明军挂靠在被告公司成立了福山分公司，之后承包了中正山庄项目工程，谭明军安排其刻制了被告公司的公章以及陈维山个人印章，从而可以证明谭明军加盖在涉案购销合同上福山分公司公章并不是私刻和伪造的；宋文华的询问笔录同样可以证明，2009年谭明军挂靠在被告公司成立了福山分公司，2012年左右不再挂靠被告公司的事实，2011年左右福山分公司承包中正山庄项目施工，并签订了大量合同，其负责收货、验货，原告为中正山庄工程供应钢材，原告法定代表人向工地送货十余次，福山分公司拖欠原告100多万元的货款；谭明军在2013年7月9日的青州公安局的笔录中认可福山分公司的印章是在福山区工商行政审批中心刻制的，被告法定代表人陈维山授权其刻制的；（2014）烟芝刑初字第113号刑事判决书并未认定福山分公司的公章是私刻和伪造的，谭明军作为福山分公司负责人，刻制公司印章是经营行为的表现。

被告质证称，原告所调取的卷宗材料并不能证明烟台市芝罘区人民法院移送的（2012）芝商初字第812号案进行了处理，涉案购销合同是谭明军使用伪造的福山分公司公章与原告签订的，涉案合同诈骗；2013年7月9日谭明军在青州公安局的笔录中称，其受陈维山授权在工商局刻制福山分公司的印章，但通过福山分公司的工商局档案材料看，并没有刻制公章的记录，也没有陈维山的授权；公安机关的起诉意见书及刑事判决书均载明，谭明军认可福山分公司的印章及被告公司的技术专用章均系指使他人私刻，并没有被告的授权，被告在成立福山分公司时明令禁止谭明军刻制印章，谭明军的笔录中所陈述的事实足以证明福山分公司的印章是谭明军私刻的，而且谭明军在刑事案中明确认罪服法。

（四）根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：

福山分公司于2010年4月8日成立，系被告下设的不具备人资格的分支机构，负责人为谭明军。2011年11月4日，福山分公司在工商机关办理了注销登记手续。被告向工商机关提交的“关于注销烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司的决定”中载明，“福山分公司所有债务由被告承担”。

2012年9月13日，本案原告曾以与本案同一事实和理由将本案被告起诉至一审法院，案号为（2012）芝商初字第812号。该案审理过程中的2012年10月16日，烟台市公安局芝罘分局决定对谭明军伪造公司印章立案侦查。一审法院于2013年3月15日依据上述立案决定书，以该案涉嫌犯罪为由将该案移送至烟台市公安局芝罘分局。烟台市公安局芝罘分局在侦查过程中将涉案原告提供的14张出库单上加盖的“烟台市口楚建筑工程有限公司技术专用章”作为检材进行了鉴定。

2014年2月18日，烟台市芝罘区人民检察院向一审法院提起公诉，指控谭明军、王晓贤、宋文华犯伪造公司印章罪。一审法院于2014年3月11日，以（2014）烟芝刑初字第113号刑事判决书判决：谭明军、王晓贤、宋文华犯伪造公司印章罪。在该刑事案件审理过程中查明，谭明军指使王晓贤私刻“烟台市只楚建筑工程有限公司”公章及法人陈维山的印章，指使宋文华私刻“烟台市只楚建筑工程有限公司技术专用章”。

一审法院认为，原告主张谭明军作为福山分公司的负责人代表福山分公司与其签订了购销合同，谭明军在购销合同上加盖了“烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司”的公章。关于上述公章，谭明军在公安机关的讯问笔录中称，福山分公司成立时其派人到烟台市福山区工商局行政审批中心刻制了名称为“烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司”的印章。（2014）烟芝刑初字第113号刑事判决书并未认定“烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司”系谭明军等人伪造。谭明军在讯问笔录还认可其使用福山分公司的公章与原告签订了涉案购销合同。原告主张其按约向福山分公司供货，根据原告提供的出库单来看，上面加盖了“烟台市只楚建筑工程有限公司技术专用章”，并由“宋大成”代表福山分公司签收。“宋文华”在讯问笔录中称其曾化名“宋大成”在原告的出库单上签字。根据谭明军、宋文华的讯问笔录及（2014）烟芝刑初字第113号刑事判决书看，谭明军在2011年7月至10月期间指使宋文华私自刻制了“烟台市只楚建筑工程有限公司技术专用章”。也就是说，谭明军等人在中正山庄项目施工过程中刻制使用过“烟台市只楚建筑工程有限公司技术专用章”，涉案出库单上加盖的就是这枚技术专用章，宋文华在中正山庄项目工地上负责签收材料，涉案钢材亦使用在中正山庄项目工程上。另外，购销合同签订日期为2011年10月20日，供货时间开始于2011年11月1日，也就是涉案购销合同关系成立时福山分公司尚未注销。综合上述情况，谭明军作为福山分公司负责人持福山分公司公章与原告签订涉案购销合同，宋文华代表福山分公司签收原告的供货，并在出库单上加盖了名称为“烟台市只楚建筑工程有限公司技术专用章”，这足以使原告有理由相信谭明军及宋文华的行为系代表福山分公司的职务行为。由此所产生的法律后果应由福山分公司承担。因福山分公司已被注销，被告作为其开办单位应对本案承担责任。而且被告在工商机关办理福山分公司注销手续时提交的“关于注销烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司的决定”中明确载明，福山分公司所有债务由被告承担。被告申请追加谭明军为本案共同被告，法院不予允准。

关于本案原告是否重复起诉的问题。本案原告确实曾以同一事实理由将本案被告起诉至法院，案号为（2012）芝商初字第812号案。因谭明军涉嫌伪造被告公司公章、技术专用章及法定代表人个人印章被公安机关立案侦查，故法院于2013年3月份以812号案涉嫌犯罪为由将该案移送至公安机关。公安机关在侦查过程中将本案原告提供的出库单作为检材进行鉴定，并将该案移送至烟台市芝罘区人民检察院审查起诉。法院以（2014）烟芝刑初字第113号刑事判决书，判决谭明军等人构成伪造公司印章罪。也就是说，公安机关已就（2012）芝商初字第812号案的相关事实进行了侦查处理，且公安机关并未将该案定性为刑事案件。而烟台市公安局芝罘分局于2014年8月20日立案侦查的谭明军涉嫌合同诈骗案，也未将本案列入侦查范围。综上，法院认为原告再次提起本案诉讼，不属于重复起诉。被告关于驳回原告起诉及本案中止审理或再次移送公安机关的辩解，均于法无据，法院不予采信。

关于原告的供货情况。原告针对其供货情况提供了14张出库单，该出库单上加盖“烟台市只楚建筑工程有限公司技术专用章”，并由“宋大成”即宋文华签收。根据宋文华的讯问笔录看，宋文华自2009年开始在福山分公司担任项目经理，其代表福山分公司在出库单上签字收货，并在出库单上加盖了“烟台只楚建筑工程有限公司技术专用章”。虽然“烟台市只楚建筑工程有限公司技术专用章”系谭明军等人伪造的，但不能因此否认原告向福山分公司供货的事实。上述“宋大成”签字及加盖“烟台市只楚建筑工程有限公司技术专用章”的出库单，能够证明原告自2011年11月1日至2012年3月4日期间向福山分公司供货的货款共计1384860.75元的事实。

关于福山分公司的付款情况。原告主张福山分公司已付货款共计1126275元。根据原告提供的收据、进账单及抵房协议来看，福山分公司分别于2011年9月21日支付货款78500元、于2011年9月23日支付货款120000元、于2012年11月23日支付货款100000元、于2015年1月8日以房抵款827775元，共计1126275元。被告虽对原告主张的福山分公司付款情况不予认可，但未能提供反驳的相关证据佐证。故法院采信原告的上述主张，认定福山分公司已付原告货款数额为1126275元。

关于违约金标准是否应予以调整。被告抗辩违约金标准过高。原告未能提供证据证明福山分公司违约逾期支付货款给其造成的损失情况。故法院认定涉案购销合同约定的违约金标准过高，应予以调整，可分别参照银行同期贷款利率的1.95倍及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.95倍计算利息损失。综上，原告请求判令被告偿付货款258585.75元，并赔偿利息114984.73元（自2015年1月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准的1.95倍计算），自2019年8月20日起至被告实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算利息，于法有据，法院应予以支持。原告的诉讼请求超出部分，应予以驳回。原告针对其主张的律师费仅提供代理合同，不足以证明律师费实际发生情况。故原告请求判令被告赔偿律师费30000元，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，一审法院于2020年12月4日判决：一、限被告烟台市只楚建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内偿付原告烟台瑞林金属材料有限公司货款258585.75元，并赔偿利息114984.73元（自2015年1月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准的1.95倍计算），自2019年8月20日起至被告烟台市只楚建筑工程有限公司实际给付之日止，以258585.75元为基数、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算利息。二、驳回原告烟台瑞林金属材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9017元，由原告烟台瑞林金属材料有限公司负担2560元，由被告烟台市只楚建筑工程有限公司负担6457元。

二审期间，上诉人提交烟台市公安局芝罘分局凤凰台派出所2021年3月17日出具的证明一份，2021年3月11日案件中止审理并移送公安机关申请书一份，2013年3月15日芝罘区人民法院（2012）芝商初字第812号案件移送函，证明2013年3月15日由烟台市芝罘区人民法院移送我局的谭明军涉嫌合同诈骗（指私刻公章与烟台瑞林金属材料有限公司签订合同、诈骗钢材）一案，已由我所立案处理，该案目前处于侦查阶段。该证据证明本案一审及上诉所提出的本案系重复诉讼以及该案第一次诉讼移送公安机关后至今仍处于侦查阶段，依据最高院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条之规定，本案应当中止审理，移送公安机关处理。上诉人对被上诉人一审提交的证据补充证据质证意见：一、对一审原告提交的三张付款凭据的质证意见：1、根据第一张2011年9月21日编号0028153的付款凭据所载，该笔款项系支票支付，被上诉人完全可以提供公司的财务查明支票出票单位名称，仅凭自己公司制作的记账凭据，不能证明该款项系上诉人只楚公司支付。同时，只楚公司福山分公司没有开办银行账号，不存在使用支票支付钢材款的可能。2、根据第二张2011年9月23日的进账单所载，证明该款项系通过信用社转账，只楚公司福山分公司不存在在信用社开户的情形，被上诉人完全可以根据自己的银行账号查明该笔转账的付款人名称。仅凭自己公司财务制作的进账单不能证明该笔款项系只楚公司回执只楚公司福山分公司支付。3、第三张2012年11月23日的进账单已明确所载付款人是烟台滚动轴承工业有限公司。该证据不能证明系只楚公司或只楚公司分公司支付。以上证据不能证明只楚公司或只楚福山分公司支付瑞林公司钢材款的事实存在，更不能证明只楚公司或只楚福山分公司欠瑞林公司钢材款的事实存在。上述钢材款的支付，被上诉人作为收款人完全可以向具体财务人员查明系犯罪嫌疑人谭明军所支付。二、关于抵房协议书。上诉人对该抵房协议书的签订及具体的抵房过程房毫不知情。但根据该协议书所载，上诉人认为该房屋所有权系甲方山东中正实业集团有限公司，该房屋属于工程款抵顶，系中正赶上用房屋抵顶所欠乙方烟台海源建筑工程有限公工程款，海源公司又抵顶给的瑞林公司法定代表人妻子丛宁。根据该抵房协议书乙方谭明军的签名，完全可以推定该房屋系甲方抵顶给的谭明军，谭明军又抵顶了所欠瑞林公司的钢材款。该事实印证了原告所诉钢材款系谭明军所欠，钢材系用于中正公司的建设项目。

被上诉人质证称，对凤凰台派出所证明真实性无异议，但是对其证明的事实有异议。1、2013年3月15日芝罘区法院移送的案件已经经过烟台市芝罘区法院刑事判决认定加盖在合同中的福山分公司印章并非伪造，该证据在判决书中也予以认定，因此不存在谭明军私刻印章的问题。而且该案件经过刑事判决（2014）烟芝刑字第113号已经终结，不存在合同诈骗的问题，因此凤凰台派出所所称的案件目前仍处于侦查阶段的事实不成立。（需要说明的问题：烟台市只楚建筑工程有限公司提交2021年3月17日烟台市公安局芝罘分局凤凰台派出所出具的《证明》“2013年3月15日，由烟台市芝罘区人民法院移送我局的谭明军涉嫌合同诈骗(指私刻公章与烟台瑞林金属材料有限公司签订合同、骗取钢材)一案，已由我所立案处理，该案目前处于侦查阶段。”2021年3月31日提交申请，请求将上诉人烟台市只楚建筑工程有限公司与烟台瑞林金属材料有限公司“买卖合同纠纷”上诉一案中止审理并移送公安机关处理。事实和理由：根据烟台市公安局芝罘分局出具《证明》(见附件一)证明，烟台市只楚建筑工程有限公司与烟台瑞林金属材料有限公司“买卖合同纠纷”一案涉嫌经济犯罪，依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条之规定，该案应当中止审理并移送公安机关处理。该案原告烟台瑞林金属材料有限公司曾于2013年起诉，经山东省烟台市芝罘区人民法院作出的(2012)芝商初字第812号《案件移送通知书》于2013年3月15日移送烟台市公安局芝罘分局处理(见附件二)。本案系原告烟台瑞林金属材料有限公司第二次起诉，根据一案不二理的民事诉讼原则，一审立案、审理、判决错误。

被上诉人对上诉人开庭提交的烟台市公安局芝罘分局凤凰台派出所出具的《证明》提交书面意见：一、《证明》的内容完全是罔顾事实，与已经发生的事实相矛盾。被上诉人有理由怀疑该《证明》系上诉人与凤凰台派出所在不正当利益交换下出具的，就是用来干扰人民法院正常案件审理的，并且可以证明公安机关涉嫌渎职。(一)、本案基本案情：烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司系上诉人于2010年4月4日合法自愿成立的分公司，谭明军为上诉人亲自任命的福山分公司负责人。2011年10月20日，被上诉人经朋友介绍与上诉人福山分公司签订购销合同，为其在烟台市芝罘区中正山庄承揽的建筑工程供应钢材共计1384860.75元(有只楚建筑公司工作人员签字及盖章的出库单为证)。2012年9月13日，因上诉人福山分公司拖欠货款，并且该分公司已经注销。被上诉人起诉上诉人至烟台市芝罘区人民法院。芝罘区人民法院立为(2012)芝商初字第812号收案，承办人为原芝罘区法院甄景善法官。2012年10月27日，案件审理过程中，上诉人法定代表人陈维山的儿子陈波以福山分公司负责人谭明军伪造公司印章向烟台市公安局芝罘分局毓璜顶西路派出所报案，毓西路派出所于2012年11月6日函告芝罘区人民法院，称芝罘分局已经对“谭明军伪造公司印章案”立案侦查。2013年3月15日，烟台市芝罘区人民法院发出通知书，称因为该案涉嫌犯罪，烟台市公安局芝罘分局已经立案侦查，依据最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条之规定，将该案移送烟台市公安局芝罘分局。2014年2月18日，芝罘区检察院以“谭明军、王晓贤、宋文华伪造公司印章”提起公诉；2014年3月11日，芝罘区法院就“谭明军、王晓贤、宋文华伪造公司印章”一案作出(2014)烟芝刑初字第113号判决，以被告人谭明军犯伪造公司印章罪判决有期徒刑一年，缓刑一年。2019年12月17日，被上诉人再次向烟台市芝罘区人民法院起诉上诉人要求支付货款，芝罘区人民法院经审理于2020年12月4日作出(2020)鲁0602民初3211号民事判决书。上诉人不服一审判决，上诉至烟台市中级人民法院，本案庭审中上诉人提交一份由烟台市公安局芝罘分局凤凰台派出所出具的《证明》，该《证明》载明“证明：2013年3月15日，由烟台市芝罘区人民法院移送我局的谭明军涉嫌合同诈骗(指私刻公章与烟台瑞林金属材料有限公司签订合同、骗取钢材)一案，已由我所立案处理，该案目前处于侦查阶段。特此证明。证明单位：烟台市公安局芝罘分局凤凰台派出所2021年3月17日”。(二)、凤凰台派出所办人情案、违法出具办案《证明》干扰司法机关正常办案、涉嫌渎职的情况。1、该《证明》的内容罔顾事实，自相矛盾，根本目的是以该《证明》干扰正常司法。通过基本案情可以看出，芝罘区法院2013年将被上诉人与上诉人买卖合同民事案件移送烟台市公安局芝罘分局之前，芝罘分局已经对“谭明军涉嫌伪造公司印章”立案侦查，侦办机关为芝罘分局毓璜顶西路派出所。此后，谭明军伪造公司印章案已经经过烟台市公安局芝罘分局侦查、烟台市芝罘区人民检察院审查起诉、烟台市芝罘区人民法院一审判决，该判决生效并已经实际执行完毕。而在上诉人二审提交的《证明》中载明“2013年3月15日，由烟台市芝罘区人民法院移送我局的谭明军涉嫌合同诈骗(指私刻公章与烟台瑞林金属材料有限公司签订合同、骗取钢材)一案，已由我所立案处理，该案目前处于侦查阶段。”明显是与已经发生的事实相矛盾的，芝罘区法院2013年移送的是被上诉人与上诉人买卖合同纠纷案，并且是在毓璜顶西路派出所受理、芝罘分局刑事立案(谭明军伪造公司印章案)并函告芝罘区法院后，芝罘区法院才将案件移送芝罘分局。另外，派出所没有刑事立案权，刑事案件的立案决定权在分局。被上诉人有理由怀疑凤凰台派出所与上诉人存在不正当利益关系，办人情案，违法出具证明干扰司法。2、出具《证明》的凤凰台派出所涉嫌渎职。按照《证明》中所讲，2013年烟台市芝罘区人民法院将案件移送芝罘区分局后，就由凤凰台派出所立案侦查办理，但截至凤凰台派出所出具证明的时间：2021年3月17日，整整八年的时间，凤凰台派出所至今未侦查完毕?在此期间，凤凰台派出所从未就该案通知身为被害人的被上诉人配合调查。更重要的是，犯罪嫌疑人谭明军在2012年-2014年正因涉嫌伪造公司印章案被调查，并且2014年8月20日，谭明军涉嫌的合同诈骗案(与烟台闵兴工贸有限公司张宝国)恰恰就是由凤凰台派出所进行办理的。凤凰台派出所在这种情况下至今未侦查完毕涉嫌严重渎职。被上诉人已经就凤凰台派出所的上述违法情况向烟台市公安局芝罘分局及烟台市芝罘区政法委进行电话和书面反映。二、被上诉人与上诉人福山分公司签订购销合同，供应总价值1384860.75元的钢材的事实非常清楚。上诉人福山分公司注销后，其债务依法应由上诉人承担。1、烟台市福山区市场监督管理局调取的上诉人福山分公司的档案显示，上诉人福山分公司于2010年4月4日由上诉人盖章同意合法成立的，上诉人任命谭明军为福山分公司经理，主持福山分公司的一切工作。上诉人2011年11月4日注销福山分公司的决定书中载明，注销福山分公司，所有债务由公司承担。2、根据芝罘区法院(2014)烟芝刑初字第113号刑事判决书查明的事实，上诉人福山分公司负责人谭明军共伪造三枚印章，分别为“烟台市只楚建筑工程有限公司”公章、“陈维山”法人章、“烟台市只楚建筑工程有限公司技术专用章”。谭明军同被上诉人签订的《购销合同》中加盖的为“烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司”公章，并非伪造，谭明军就该印章不构成伪造公司印章，同样也不构成合同诈骗。综上，被上诉人与上诉人福山分公司的购销合同系双方真实意思表示，被上诉人已经按合同约定交付了价值1384860.75元的钢材，上诉人福山分公司理应支付货款。现因上诉人福山分公司已经注销，并且上诉人自愿承担福山分公司所有债务，因此被上诉人起诉要求上诉人承担责任支付货款于法有据，请求法庭依法判决。谭明军2014年8月27日在烟台市公安局芝罘分局凤凰台派出所的讯问笔录中答：我现在是烟台海源建筑工程有限公司第十八分公司经理，即第十八分公司是我的建筑公司从2013年3月份挂靠在烟台海源建筑工程有限公司名下，是这个公司的分公司，总公司授权办理办理了工商执照和注册登记。2010年4月我还挂靠了烟台市只楚建筑工程有限公司，命名为：烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司，办理营业执照和工商注册。烟台市只楚建筑工程有限公司成立福山分公司有印章。我们分公司成立后，我在福山工商局办理营业执照时，福山工商局为我们分公司刻制了“烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司”“烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司财务印章”各一枚。2011年6月，我在干中正山庄的建筑工程时，我们又伪造了“烟台市只楚建筑工程有限公司技术专章”一枚、“烟台市只楚建筑工程有限公司”印章及法人代表章(法人代表是陈维山)各一枚，我和我妻子王晓贤、项目部经理宋文华也因为伪造这三枚印章被法院判决。成立福山分公司时，总公司不允许我们分公司刻制印章。我在福山区工商局办完营业执照时，福山工商局让我交了150元钱之后，我在那里领到了两枚印章，分别是：“烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司”“烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司财务印章”，这两枚印章没到公安局申请，这两枚印章在公安机关也没有备案。我使用“烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司”的印章分别与“烟台桦林混凝土公司”“烟台蒙特混凝土公司”“烟台闽兴工贸有限公司”“烟台市芝罘区建兴建筑器材租赁站”“烟台瑞林金属材料有限公司”签署过供货合同。我用“烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司”的印章跟这五家公司签订供货合同的具体时间我记不清楚。但是与这五家公司签订合同的大概时间我有些印象，时间大概是从2010年4、5月份开始，到2011年年底。烟台市只楚建筑工程有限公司是2011年11月4日注销了福山分公司，是我与“烟台闽兴工贸有限公司”2011年11月27日签订的供货合同，我错了，我当时不应该使用这枚印章签署。“烟台闽兴工贸有限公司”按照合同规定供应了方木，价值有十多万，我已经付了四万元给他，还有将近七万元没付。当时我是在干烟台中正山庄的居民楼建筑工程。建设的居民楼有：C区15号楼，B区12、13、14、18、26、30、38号楼。在烟台中正山庄建设的居民楼分别使用的是烟台卓昌建筑工程有限公司、河南林州建筑工程总公司、烟台盛茂建筑工程有限公司、烟台海源建筑工程有限公司的资质盖得楼。我开始办手续的时候，想用“烟台市只楚建筑工程有限公司”的资质，但是，由于公司总经理陈波不同意，我没用成，最后我没办法只好使用了烟台卓昌建筑工程有限公司、河南林州建筑工程总公司、烟台盛茂建筑工程有限公司、烟台海源建筑工程有限公司几家公司的资质。与这几家公司没有签定合同，使用“烟台市只楚建筑工程有限公司福山分公司”的印章跟其中两家公司签订了施工合同，分别是烟台卓昌建筑工程有限公司和河南林州建筑工程总公司，这些合同在中正山庄副总经理苏鹏军手里。使用烟台卓昌建筑工程有限公司资质干了C区15号楼，使用河南林州建筑工程总公司资质干了B区18、26、30号楼。“烟台桦林混凝土公司”“烟台蒙特混凝土公司”“烟台闽兴工贸有限公司”“烟台市芝罘区建兴建筑器材租赁站”“烟台瑞林金属材料有限公司”都给我供货了。在干中正山庄B区12、13、14、38号楼、公建楼使用的烟台盛茂建筑工程有限公司和烟台海源建筑工程有限公司的资质。也是“烟台桦林混凝土公司”“烟台蒙特混凝土公司”“烟台闽兴工贸有限公司”“烟台市芝罘区建兴建筑器材租赁站”“烟台瑞林金属材料有限公司”给我供的货。在中正山庄的建设工程完工了，烟台中正山庄结付给我1000多万了。烟台闽兴工贸有限公司找过我多次，因为烟台中正山庄还有800多万没向我结清，所以我也没给他钱。“烟台桦林混凝土公司”“烟台蒙特混凝土公司”“烟台市芝罘区建兴建筑器材租赁站”“烟台瑞林金属材料有限公司”四家供货商的剩余货款没有结清，我跟烟台中正山庄写了一份协议，协议上写明我欠这些供货公司的货款，将有烟台中正山庄出面，该给他们钱的给他们钱，该给他们房子的给他们房子。另，山东中正实业集团有限公司委托代理人陈波2016年8月11日在（2016）鲁0602民初218号于东等十一人诉谭明军、烟台市只楚建筑工程有限公司、山东中正实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷十一案调查称，中正山庄B区12、13、38号楼、A区办公楼工程发包给烟台海源建筑工程有限公司，C区15号楼发包给烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司，B区18、26、30号楼发包给林州建总建筑工程有限公司，B区14号楼发包给烟台盛懋建筑有限公司。其中，海源公司向我公司出具授权，授权谭明军签订、履行我与该公司签订的《中正山庄项目施工合同补充协议》，该协议约定的承包范围为B区12、13、14、38号楼、A区办公楼安装工程、装饰工程、室外配套工程。这些工程全是谭明军工程。剩下三个公司，卓昌、林州建总及盛懋建筑是将其承包的部分工程交由谭明军施工，具体是哪几部分工程我们都在清账协议中有载明，和谭明军是单独结算的。与谭明军工程款已经结清了。现提交我方2014年12月11日及2014年12月13日与谭明军之间的竣工结算确认书4张及清账协议4张、有谭明军本人签字的收款收据1份。其中载明的承包方为卓昌、林州建总及盛懋建筑的，就是我们和谭明军就其施工部分单独结算的。承包方为海源的，就全部是谭明军施工的。我方与其工程款已经全部结清，我方连保证金都没留，4张清账协议载明的工程余款共计3278705元，我方于2014年12月30日向其支付了3278705元。涉案工程已经交付使用了，是否经过竣工验收不清楚。诉讼中的2016年8月19日，原告撤回对只楚建筑的起诉。（2016）鲁0602民初218号判决：一、限被告谭明军于判决生效之日起10日内向原告隋红远支付工程款239021.90元及利息（以239021.90元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2016年1月5日起计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回原告隋红远的其他诉讼请求。案件受理费5241元，由被告谭明军负担。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案被上诉人曾基于同一合同以同一事由将上诉人诉至一审法院，形成（2012）芝商初字第812号案件，因谭明军涉嫌伪造上诉人公司印章等被公安机关立案侦查，一审法院将该案移送公安机关进行侦查、检察院审查起诉后，一审法院作出（2014）烟芝刑初字第113号刑事判决对谭明军涉嫌伪造公司印章罪进行了认定与量刑处罚，（2012）芝商初字第812号案件也因移送被一审法院审结。因（2014）烟芝刑初字第113号刑事判决未对涉案买卖合同进行定性处理，现本案被上诉人再以同一事由将上诉人诉至一审法院不属重复起诉，上诉人主张被上诉人在本案提起诉讼属于重复起诉，依据不足，本院不予采纳；上诉人二审中提交的公安机关相关证明及材料，能够证实谭明军涉嫌合同诈骗一案正处于立案侦查阶段，尚未有结论，因本案中谭明军原系上诉人福山分公司的法定代表人，以福山分公司名义与被上诉人签订了涉案买卖合同，并加盖了福山分公司的印章，被上诉人亦按照合同约定履行了供货义务，宋文华代表福山分公司签收被上诉人的供货，并在出库单上加盖了名称为“烟台市只楚建筑工程有限公司技术专用章”，以上证据足以使被上诉人相信谭明军系代表上诉人分公司与被上诉人订立的买卖合同，符合表见代理的法律特征。根据同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪应当分别处理的情形规定，本案谭明军履行法定代表人的职务行为如涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，由于刑事案件的被告人为谭明军，民事诉讼的被告为法人即上诉人，被上诉人作为买卖合同相对人依法可请求上诉人承担民事责任，一审法院对民事诉讼案件进行了审理并无不妥，上诉人要求将本案移送公安机关处理理由不当，本院不予支持。现上诉人不能提供证据证实被上诉人在签订涉案合同时明知谭明军所盖福山分公司的印章系其伪造，也无证据证明涉案合同系被上诉人单方篡改，且上诉人在工商机关办理福山分公司注销手续时提交的相关文件载明福山分公司所有债务由上诉人承担。据此，上诉人主张其不应承担付款责任，并要求追加谭明军为本案被告，依据不足，本院不予支持。一审判决上诉人给付被上诉人货款及相应利息并无不当，应予维持。上诉人烟台市只楚建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9017元，由上诉人烟台市只楚建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨忠霞

审判员　　尹鹏亮

审判员　　王天松

二〇二一年七月二十三日

书记员　　王亚男