广东中业智联电力工程有限公司、广东某某建设有限公司与中山市代建项目管理办公室、四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤20民终4886号

上诉人（原审原告）：广东中业智联电力工程有限公司（原中山市荣兴机电安装工程有限公司），住所地广东省中山市***********************，统一社会信用代码914************248。

法定代表人：刘厚览，执行董事。

委托诉讼代理人：包居玉，广东凯行律所事务所律所。

委托诉讼代理人：陈嘉瑜，广东凯行律所事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广东**建设有限公司，住所地广东省中山市**********宝嘉上筑花园2层12卡之一，统一社会信用代码914************424。

法定代表人：郭某1。

被上诉人（原审被告）：中山市代建项目管理办公室，住所地广东省中山市东区*****，统一社会信用代码124***********502L。

法定代表人：李某1。

被上诉人（原审被告）：四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区******，统一社会信用代码915********15121X7。

法定代表人：柯某1。

上诉人广东中业智联电力工程有限公司【以下简称中业智联公司、原中山市荣兴机电安装工程有限公司（以下简称原荣兴公司）】因与被上诉人广东**建设有限公司（以下简称**公司）、中山市代建项目管理办公室（以下简称代建办）、四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司（以下简称中成公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院(2019)粤2071民初25872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

中业智联公司上诉请求：撤销一审判决，改判**公司、代建办、中成公司连带向中业智联公司支付工程款1088180元，并自2019年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向中业智联公司支付逾期付款利息，直至债务清偿之日。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，代建办应当在欠付工程款范围内与**公司承担连带清偿责任。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十四条第二款的规定：“发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确认发包人欠付工程款的数额。”经代建办与中成公司结算，代建办应付工程款应为2885.7万元（2060÷70%=2885.7万元），扣除其已支付的工程款2060万元，代建办尚欠中成公司工程款825.7万元未支付，因此，代建办至少应当在825.7万元范围内对本案债务承担连带清偿责任。二、一审判决适用法律错误，中成公司应当在欠付工程款范围内与**公司承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”该规定未明确承包人应当对实际施工人承担连带清偿责任，但是，中业智联公司认为，根据公平原则，承包人亦应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。该解释第二十六条的立法本意系为了保护实际施工人的合法权益，确保实际施工人的工程款和建筑工人的工资得到有效实现。实践中，由于实际施工人往往处于合同的不利地位，承包人收到工程款后卷款逃跑的情况时有发生，从而导致实际施工人的工程款以及建筑工人工资无法得到保障。如果将连带责任的范围缩至发包人，无法保证实际施工人收取其应得的工程款，实则支持发包人、承包人和分包人串通损害实际施工人的利益，变相鼓励承包人和分包人这些现实中大量存在的皮包公司恶意逃避债务责任，从而引发道德危机，给实际付出、诚信经营的实际施工人的权益造成极大的危害。因此，中成公司将涉案工程非法分包给**公司，在收取代建办支付的70%的工程款后，却拒不向**公司支付工程款，导致**公司没钱支付给中业智联公司，中成公司应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。另外，中成公司将工程转包、分包给**公司，中成公司既是承包人，同时也是转包人、违法分包人，因此，中成公司应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，具有明确的法律依据。三、一审判决驳回中业智联公司关于逾期付款违约金的诉求，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》相关规定，从事承装、承修、乘试电力设施业务，应当按照规定取得承装（修、试）电力设施许可证。任何单位或者个人未取得承装（修、试）电力设施许可证的，不得从事承装、承修、承试电力设施业务。本案中的崩山涌外排泵站电房变电安装工程，属于10KV配电工程，需要获取国家能源局批准的五级承装电力设施许可证方可施工，否则均属违法。**公司、中成公司均没有电力施工资质，就算中成公司有施工资质，在中山市范围内施工还必须在国家能源局南方监管局备案方可进行。故此工程的承包人和分包人不可避免地必须将电力工程分包给具有资质的施工单位进行施工，当地供电部门才可验收通电。因此，中业智联公司认为，代建办明知中成公司不具备电力施工资质，仍将涉案工程发包，其已默许并放任中成公司将工程分包，故中业智联公司与**公司签订的《电力施工合同》应当有效。退一步讲，即使中业智联公司与**公司签订的《电力工程施工合同》无效，中业智联公司主张三倍利息，如果认为基于合同无效而没有合同依据，但基于上述解释的规定，**公司、代建办、中成公司也应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向中业智联公司支付逾期付款利息。一审判决以中业智联公司未主张利息损失为由驳回中业智联公司的诉讼请求，陷入教条主义，如果中业智联公司以此向人民法院另案主张，势必造成司法资源的浪费。四、崩山涌泵站是中山市重点市政工程，中业智联公司作为电力施工单位，已按时按质完成施工并已交付。**公司、代建办、中成公司目前已在使用中业智联公司完成的工程而收益，理应支付相应的对价。但是**公司、代建办、中成公司至今未依法向中业智联公司支付相应的工程款，严重违背等价有偿、公平和诚实信用原则。

**公司、代建办、中成公司二审期间均未作答辩。

原荣兴公司于2019年9月29日向一审法院起诉请求：1.**公司立即向原荣兴公司支付工程款1088180元，并自2019年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率三倍支付逾期付款违约金，直至债务清偿之日止（违约金暂计至2019年9月25日为81313元，本金、违约金合计1169493元）；2.代建办、中成公司在欠付**公司工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：1.2014年12月26日，中山市市*******(以下简称市政中心)作为发包人与作为承包人的中成公司签订广东省建设工程标准施工合同，约定：工程名称为中山市崩山外排泵站；工程地点为中山市东区崩山站与岐江河交汇处；工程内容为新建泵站与水闸；工程合同工期总日历天数为400天，拟从2014年12月6日开始施工，至2016年1月6日竣工完成；合同总价为30352528.38元。2017年4月8日，中山市机构编制委员会发出《关于撤销中山市市*******的通知》（中山编委[2017]17号），通知：根据《中山市人民政府办公室关于理顺政府投资项目建设管理体制的实施意见》（中府办[2016]38号）和事业单位分类改革精神，撤销中山市市*******，收回事业编制32名。

诉讼中，代建办确认市政中心撤销后的权利义务由其承接。原荣兴公司与**公司共同表示，中成公司承接工程后将部分工程分包给**公司，**公司再将其中的电房变配电安装工程分包给原荣兴公司。代建办不确认中成公司、**公司、原荣兴公司之间的关系，认为发包给中成公司的工程尚未竣工验收，代建办已按照约定向中成公司支付进度款20600000元，并不拖欠中成公司到期工程款未付，并提供建设项目经费请拨单、发票为证。

2.原荣兴公司具有建筑机电安装工程专业承包叁级、城市及道路照明工程专业承包叁级、施工劳务不分等级、电力工程施工总承包叁级的建筑业企业资质。2018年9月27日，**公司作为甲方（委托方）与作为乙方（承包方）的原荣兴公司签订电力工程施工合同，约定：工程名称为中山市崩山涌外排泵站电房变配电工程；工程地点为中山市东区；工程内容为乙方以包工包料、包供电部门验收的形式承包；本工程总价为1150000元；签订本合同后7天内，甲方即付给乙方总工程款的10%即115000元作为首期工程款；完工验收通电后7天内，甲方应付给乙方至总工程款的70%即690000元作为二期工程款；到2019年的春节前，甲方应付给乙方余下总工程款的25%即287500元，剩余5%作为保修金，工程验收后一年付清；甲方出现未按时付款或其他违约情况时，工程按本合同顺延工期，甲方每逾期付款一天，甲方必须按银行同等利率3倍向乙方支付违约金。2019年7月24日，**公司与原荣兴公司签订验收报告、单项工程移交证明书，一致确认，案涉工程于2019年1月25日竣工并验收通电，于2019年1月25日移交。

一审诉讼中，原荣兴公司与**公司一致确认，已完工工程价款为1203180元，其中合同内价款为1150000元，合同外增加工程为53180元；**公司已向原荣兴公司支付工程款115000元。**公司称，如果案涉合同无效，不同意按照银行3倍利率计算违约金。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。按照原荣兴公司、**公司的陈述意见，**公司委托原荣兴公司施工的工程属于分包工程的再分包，违反了法律的禁止性规定，双方之间的电力工程施工合同无效。虽然合同无效，但工程已经办理了竣工验收，**公司应参照合同的约定向原荣兴公司支付工程款。**公司承认应向原荣兴公司支付工程款1088180元，不违反法律的规定，且有相关证据予以证明，故一审法院予以确认。违约金需要以合同的合法有效作为前提，案涉合同为无效合同，不具备计付违约金的条件，故违约金的请求，一审法院不予支持。虽然**公司同意支付利息，但原荣兴公司并未主张，故一审法院不予处理。

对于代建办、中成公司的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依照上述规定，实际施工人能够突破合同相对性主张权利的对象是工程的发包人，而不包括承包人，且发包人只在实际欠付工程款的数额内承担责任。就本案而言，中成公司为承包人，不符合对实际施工人承担责任的身份要求，故相关的诉讼请求，一审法院不予支持。代建办虽然是发包人，但已提供证据证明不拖欠中成公司工程款未付，不符合承担责任的前提条件，故相关的诉讼请求，一审法院亦不予支持。

综上，对于原荣兴公司的诉讼请求，合理部分，一审法院予以支持，不合理部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、**公司于一审判决生效之日起七日内向原荣兴公司给付工程价款1088180元；二、驳回原荣兴公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15325.44元（原荣兴公司已预付），由原荣兴公司负担1065.44元，**公司负担14260元（**公司于一审判决生效之日起七日内迳付原荣兴公司）。

本院二审期间，中业智联公司向本院提交如下新证据：建设项目经费请拨单复印件（2020年1月）,拟证明涉案工程已全部竣工验收合格，合同金额为30352528.38元，累计完成30352528.38元,中成公司向代建办请款646769.86元，并经监理单位确认。因此，代建办应当在欠付金额9105758.52元向中业智联公司承担连带清偿责任。截至目前，代建办还未支付该笔款项。**公司、代建办、中成公司二审期间均未向本院提交新证据。

一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。

本院另查明：1.2020年4月28日,中山市荣兴机电安装工程有限公司经中山市市*监督管理局核准,变更企业名称为广东中业智联电力工程有限公司。

2.二审期间，代建办向本院提交《关于崩山涌外排泵站工程工程款支付情况的说明》（以下简称《说明》）：“项目于2014年11月20日完成施工招标，中标施工单位为四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司，并于2015年1月29日完成合同签订，2015年4月10日开工。2016年10月主体结构工程完成，2018年6月12日三台潜水贯流泵完成安装，2019年1月25日高压配电设备安装完成并通电，2019年11月20日自动化设备安装完成并开始调试及运行。2020年3月完成工程建设全部内容。工程建设过程中，我办按照合同约定支付工程款，我办与四川中成公司签订了补充内容事项约定，工程进度款的拨付按照每月实际完成工程量，经监理人核实，发包人认可的70%的工程款上报拨款。至（2019）粤2071民初25872号民事判决书生效之日，我办已支付工程款20600000元。2020年1月四川中成公司以完成了合同内所有工作内容为由申请支付工程款646769.86元，经我办核实，四川中成公司并未完成工程场地修缮及初验整改工作，故我办未同意该部分工程款。后我办根据工程完成情况综合考虑，于2020年9月完成该部分工程款（600000元）审批流程，四川中成公司至今未提供等额发票，故我办暂无法完成工程款的划拨。”

3.市政中心与中成公司签订施工合同补充协议，关于工程价款支付约定，工程进度款的拨付按每月实际完成工程量，经监理人核实，发包人认可的70%工程款上报拨款。工程竣工验收合格并完成工程竣工结算审定后一年内分期支付至工程价款结算总额的95%，余款5%作为质量保修金，在质量保修期满后十四天内清还给承包人。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。各方当事人对一审法院认定原荣兴公司与**公司施工合同无效，**公司应向原荣兴公司支付1088180元工程款无异议，本院对该事实予以确认。2020年4月28日,荣兴公司经中山市市*监督管理局核准,变更企业名称为中业智联公司，荣兴公司的债权、债务由中业智联公司承继。本案二审争议焦点为：一、代建办、中成公司是否应在欠付**公司工程款范围内对案涉债务承担连带清偿责任；二、中业智联公司主张的工程款利息应否支持。

关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定突破合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人主张债权的权利，目的是为了保护实际施工人的利益。由于实际施工人完成了相应的建设工程，应当获得相应的工程价款，而发包人是实际施工人劳务物化成果的享有者，故实际施工人有权向发包人主张权利。本案中，中成公司为总承包人，与原荣兴公司无合同关系，故原荣兴公司向其主张权利有违上述司法解释立法宗旨，一审法院不予支持正确。关于代建办应否在欠付工程款范围内承担清偿责任的问题。二审期间，代建办向本院出具《说明》，称2010年1月中成公司向代建办申请支付工程款646769.86元，因中成公司未完成工程场地修缮及初验整改工作，故未同意支付该部分工程款。后于2020年9月2日完成该部分工程款中600000元审批流程，中成公司未提供等额发票，故暂未完成工程款的划拨。代建办称中成公司于2020年3月完成工程建设全部内容。另，市政中心与中成公司补充协议约定“工程进度款的拨付按每月实际完成工程量，经监理人核实，发包人认可的70%工程款上报拨款。工程竣工验收合格并完成工程竣工结算审定后一年内分期支付至工程价款结算总额的95%，余款5%作为质量保修金，在质量保修期满后十四天内清还给承包人。”由上述查明的事实可见，涉案工程已完工，但尚未进行竣工验收及工程款结算，根据双方工程款支付的约定，工程竣工验收合格并完成工程竣工结算审定前，发包人根据工程进度支付的工程款不超过总工程款的70%。双方尚未最终结算，则按照合同约定的总工程款扣减已支付工程款，目前代建办尚欠中成公司进度款646769.86元（30352528.38元×70%-20600000元）。故代建办应在欠付中成公司646769.86元工程款范围内承担连带清偿责任。代建办和中成公司实际结算后，如代建办仍欠付中成公司工程款的，中业智联公司可就差额部分另行主张权利。一审法庭辩论终结前，涉案工程尚未完工，一审法院根据当事人的陈述及代建办提交的工程款支付凭证等认定代建办已按照约定向中成公司支付了相应进度款，故认定代建办无需承担清偿责任，并无不当。二审期间查明涉案工程已完工，中成公司向代建办申请支付新一期进度款，为减少当事人诉累，本院基于新的事实对一审判决结果予以改判。

关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原荣兴公司与**公司签订的施工合同无效，双方关于违约金的约定亦无效，但工程竣工验收合格，故**公司应参照合同约定向中业智联公司支付工程款。合同约定“到2019年春节前，甲方应付给乙方余下总工程款的25%即287500元，剩余5%作为保修金，工程验收后一年付清。”因**公司未按期支付工程款，**公司应承担中业智联公司相应工程款利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对工程款付款时间约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，涉案工程于2019年1月25日移交，故欠付工程款利息应从2019年1月26日起计算，中业智联公司主张从2019年2月1日起算，本院照准。另，合同约定总工程款5%为保修金，工程验收后一年付清，因**公司在工程未经竣工验收即接受，视为验收合格，故保修期从工程移交之日起算，保修金应于2020年1月25日支付，故保修金利息应从2020年1月26日起算。即1030680元工程款利息从2019年2月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。57500元工程款利息自2020年1月26日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。一审判决未支持工程款逾期利息不当，本院予以纠正。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。

综上，上诉人中业智联公司上诉部分有理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但处理部分不当，本院予以纠正。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省中山市第一人民法院(2019)粤2071民初25872号民事判决；

二、广东**建设有限公司于本判决生效之日起七日内向广东中业智联电力工程有限公司支付工程款1088180元，并支付利息（以1030680元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；以57500元为基数，自2020年1月26日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。

三、中山市代建项目管理办公室在欠付四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司646769.86元工程价款范围内对上述第二项广东**建设有限公司所欠债务承担连带清偿责任；

四、驳回广东中业智联电力工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15325.44元（广东中业智联电力工程有限公司已预交），由广东中业智联电力工程有限公司负担1065.44元，广东**建设有限公司负担14260元（广东**建设有限公司于本判决生效之日起七日内迳付广东中业智联电力工程有限公司）；二审案件受理费14594元（广东中业智联电力工程有限公司已预交），由广东**建设有限公司负担（广东**建设有限公司于本判决生效之日起七日内迳付广东中业智联电力工程有限公司）。

本判决为终审判决。

审判长　官　琳

审判员　刘　通

审判员　黎　妙

二〇二〇年十月二十三日

书记员　魏丹丹