传宗仁、***等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

山东省莘县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁1522民初5988号

原告：***，男，1971年11月23日出生，汉族，农民，住山东省聊城市莘县。

委托诉讼代理人：郑纪武，山东敬人律师事务所律师。

被告：***，男，1975年4月2日出生，汉族，农民，住河南省濮阳市范县。

被告：殷留军，男，1983年3月9日出生，汉族，农民，住河南省濮阳市清丰县。

被告：莘县莘亭建设有限公司，住莘县北环路81号。

法定代表人：姬生鲁，董事长。

委托诉讼代理人：赵举堂，山东慎远律师事务所律师。

原告***与被告***、殷留军、莘县莘亭建设有限公司（以下简称莘亭建设公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年11月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人郑纪武、被告***、殷留军及莘亭建设公司的委托诉讼代理人赵举堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告支付劳务费156965元；2、本案诉讼费、鉴定费等费用均由被告承担。事实与理由：原告与被告***、殷留军于2018年1月10日签订施工合同，工程地点位王莘县莘州街道办事处尹营村，合同约定承包方式为劳务大清包，施工面积暂定3300平方米，价格为185元/平方米，总价款约为610500元。合同约定工期为一年，开工日期为2018年1月10日，竣工日期为2019年1月10日。原告按照约定进行施工，由于被告方不能及时拨付工程款，导致原告的工人中途停工，直到2010年1月份涉案工程才竣工。2020年5月20日左右，经过原告与被告***、殷留军结算，涉案工程款应当支付总数额的97%为592185元，剩余3%作为保证金工程竣工满一年后七日内付清。扣除楼内外墙抹灰由他人施工部分约为10万元，原告实际完成工程量510500元，被告先后原告支付353535元，尚欠156965元。涉案工程早已竣工验收，住户已经入住。涉案工地系被告莘亭建设公司从山东莘州投资集团有限公司处整体承包建设，即该被告系案涉工程的施工单位，被告莘亭建设公司将案涉工程劳务分包给被告***、殷留军，被告***、殷留军又将部分劳务分包给原告。被告***、殷留军声称，莘亭建设公司尚未结清工程款。原告依据民事诉讼法之规定，申请追究莘亭建设公司为共同被告在未付工程款范围之内向原告承担连带责任。原告多次催要，被告以各种理由予以推脱综上所述，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，原告只好诉求法院，望法院依法支持原告的一切诉讼请求。

***、殷留军共同答辩称，案涉工程系尹营村搬迁安置区，我方一共承建17号到20号楼4栋，均是两层楼房，一栋5户。原告从我方手中分包了该工程的劳务，我方属于清包劳务，是从案外人宋延孟（音）手中承包的案涉工程。劳务清包的价格为185元一平方米，该185元一平米的劳务包括土建部分、内外墙抹灰、找平，不含水电及精装修。我方分包给原告的也是这部分工作内容，但是施工现场的塔吊费用、方子、模板、钢管租赁、施工现场管理费用、技术员工资是由我方负责的。原告只是负责组织人员施工。案涉劳务是在2018年1月开始施工，到2020年1月左右竣工，施工时间大概时两年，现在已经施工完毕。我方与原告尚未对账，即尚未对总的工程量进行核算。我方现在付给原告大概有39万或者40万元。另外还有莘亭建设公司付给原告的款项，我方不清楚该款项的金额。另外，原告施工完毕后将方子、模板等工具拉走，这些工具的价值大约四五万元，我方主张的给付39万到40万元包括以上这些材料，现金部分大约有35万元。工程的内外墙抹灰不是原告施工的，而是莘亭建设公司找人干的，其实按照合同应该由原告施工来干。现在原告请求我方支付劳务费，现在我方认为不欠原告这些金额，属于原告的活，原告没有做，但是该金额没有被扣除，总的工程款没有大的争议。总的工程量大约是在3200平方米上下浮动，浮动不大。

莘亭建设公司答辩称，第一、原告申请追加我公司作为被告，没有法律根据，要求我公司承担连带责任没有法律依据；第二、原告与我公司之间不存在合同相对性，突破合同相对性，只能找到被告和宋延孟；第三、在原告所诉工程中，我公司已经不欠二被告的该工程款，因为二被告施工的该工程未完工的部分已经由我公司另行施工，价值达316864.95元，因违反管理制度，造成二被告应向公司支付的罚款18457元，解释一句，净抹灰款是150795.76元，请法院驳回原告对我公司的诉求。庭后提交扣减工程量的表格。

本院经审理认定事实如下：被告莘亭建设公司是从事各类工程建设活动、房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包业务的有限责任公司。莘亭建设公司自述将该公司承包莘县莘州街道办事处尹营村社区建设工程分包给了案外人宋延孟。被告***、殷留军自述从案外人宋延孟处承接了案涉工程部分劳务。2018年1月10日，原告作为甲方与被告殷留军作为乙方就案涉工程劳务签订施工合同一份，承包方式为劳务大清包，由原告提供劳务。合同签订后，原告向被告***、殷留军提供完成了部分劳务，但部分劳务未依照双方约定完成。2019年，被告***、殷留军为原告出具证明一份，载明“尹营工地17、18、19、20号楼共计3300平方，3300×185元＝610500×97%＝592185元，已支付工程款353535元。20号楼外墙抹灰以公司扣钱为准，内墙抹灰以公司扣钱为准。同意***。殷留军、***”，对该份证据的真实性各方当事人均未提出异议。

审理过程中，原告提交案涉施工合同一份，被告方对该施工合同质证称，该合同存在多处涂改、且存在剪切、变造，不认可其真实性、合法性。被告***、殷留军称其手中留存由未涂改、剪切、变造的合同原件，但未向本院出具提交。原告另提交案涉工程建设公示图两份，拟证明案涉工程施工单位系被告莘亭建设公司，该公司应当在未付清工程款范围内为本案被告***、殷留军向原告承担连带付款责任。被告***、殷留军、莘亭建设公司对该证据质证称不认可其真实性。

被告莘亭建设公司提交载明17号至20号楼由其公司施工而产生的人工费、材料费详单表格一份，其中显示“17号至19号，内墙皮抹灰：425.87平方米/户、人工费：10.5元/平方米，合款：425.87×5户×3栋×10.5元＝67074.525元；17号至19号外墙皮抹灰：876.408平方米/栋、人工费13.5元/平方米，合款：876.408×3栋×13.5元＝35494.524元；20号楼内墙皮抹灰：443.85平方米/户、人工费10.5元/平方米，合款：443.85×5户×1栋×10.5元＝2219.25×10.5＝23302.125元；20号楼外墙皮抹灰：987.008/栋、人工费13.5元/平方米，合款：987.008×1栋×13.5元＝13324.608元”，经计算，以上工程款共计139195.78元。该详单表格中有被告殷留军的签名。原告方认可其对17号至20号楼的内外墙抹灰未施工，并称如其在庭后五个工作日后不能提交其他反驳证据，则认可被告莘亭建设公司所提交的该证据上抹灰人工费的数额。原告方未能在其自认的期间内提交反驳证据。

再查，原告提交的由被告***、殷留军出具的证明中总工程款乘以97%，与原告提交的施工合同原件中未涂改的“工程竣工综合验收后付至总劳务费的97%，剩余3%的质保金满一年后七日内付清”可资契合。被告方称案涉工程尚未进行工程竣工综合验收。被告莘亭建设公司自述其不欠被告***、殷留军工程款，被告***、殷留军未提出异议。

本院认为，本案争议的焦点问题为本案诉争的法律关系究竟为承揽合同关系、还是劳务合同关系抑或建筑工程分包合同关系；原告诉请的合同相对方是否系被告***、殷留军，该二被告与被告莘亭建设公司之间是否存在建筑施工分包合同关系，该公司是否欠付二被告工程款；原告与被告***、殷留军之间是否就实际施工的工程款进行过结算及实际付款情况，被告***、殷留军具体欠原告多少工程款，被告莘亭建设公司对该欠款是否负有连带清偿责任；原告是否存在拉走建筑物料抵顶欠款的情况。

本案中原告与被告殷留军签订施工合同，虽存在涂改、剪切、变造的情形，本院对其合法性、真实性不予采信，但原告与被告殷留军之间确系存在合同关系，横诸本案，案涉合同关系并不符合承揽合同法律关系的特征，原告以承揽合同纠纷作为立案案由不当。建筑工程分包合同纠纷是指工程总承包人、勘察承包人、涉及承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或者若干工程，再分包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同产生的纠纷。本案被告***、殷留军并非工程总承包人、勘察承包人、涉及承包人、施工承包人，该方与原告之间的合同关系，不能归纳为建筑工程分包合同关系；被告莘亭建设有限公司与原告之间没有签订关于案涉工程建设分包的有关合同，因之原告与莘亭建设公司之间的法律关系亦不能归纳为建筑工程分包合同关系。劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接收人提供劳务活动，接收人向提供人支付劳务报酬的合同。劳务合同纠纷即以一方当事人提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系发生的纠纷。结合原告及被告***、殷留军的诉辩及当庭陈述，可认定原告自被告***、殷留军处以劳务大清包的方式承接劳务，双方之间存在劳务合同关系，本案案由应变更为劳务合同纠纷。

经本院查明，被告莘亭建设公司与案外人宋延孟之间存在建筑工程分包合同关系，被告***、殷留军系自宋延孟处承接案涉工程，故被告莘亭建设公司与被告***、殷留军之间不存在建筑工程分包合同关系。被告***、殷留军对被告莘亭建设公司主张其不欠该二被告工程款未明确提出异议；加之，原告也没有证据能够证明被告莘亭建设公司欠付被告***、殷留军工程款，故在本案中本院对被告莘亭建筑公司的该项主张予以采信。

原告提交的被告***、殷留军于2019年出具的证明一份，各方当事人均认可其真实性，本院依法予以采信。根据该证明可知，在工程竣工验收前，17号楼至20号楼案涉劳务价格为592185元，被告***、殷留军已经向原告支付353535元，差额部分为238650元。关于原告未实际施工的17号至20号楼内外墙抹灰的劳务价格，原告未能提交证据予以证明，且其自认如未能在庭后五个工作日内提交反驳证据，则认可被告莘亭建设公司提交的关于17号楼至20号楼内外墙抹灰的劳务价格，该劳务价格依据被告莘亭建设公司提交的证据，可计算为139195.78元，对此本院依法予以采信。因之，被告***、殷留军未付劳务费为238650元减去139195.78元，计99454.22元。被告莘亭建设公司答辩主张的对二被告***、殷留军因违反管理制度罚款18457元，系被告间的纠纷，本案不予一并处理，亦即不在未付劳务费中扣减。因本案中被告莘亭建设公司并未欠付被告***、殷留军工程款，故原告请求被告莘亭建设公司承担连带清偿责任，本院依法不予支持。

被告***、殷留军答辩称原告在结束提供劳务后，从工地擅自拉走方子、模板等建筑物料，对此未能提交证据予以证明，且未在本案中提出反诉，本案不予处理。如被告***、殷留军有充足证据可以证明原告擅自拉走建筑物料，可另行主张己方权利；或经双方自行协商，就该部分建筑物料抵顶相应未偿付劳务费用。

案涉工程竣工验收合格后，原告仍可主张剩余3%的劳务费；同时，因原告提供劳务部分质量不合格造成被告***、殷留军损失的，该二被告也可以另行主张己方权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告***、殷留军于判决生效后十日内支付原告***劳务费99454.22元；

二、驳回原告***对被告莘县莘亭建设有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3440元，减半收取计1720元，由原告***负担630元，被告***、殷留军负担1090元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。

审判员　　孔德冉

二〇二一年十二月三十日

书记员　　张俊良