深圳市园林建设工程有限公司

、民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

来源：中国裁判文书网

广东省深圳市中级人民法院

民事裁定书

（2018）粤03民申378号

再审申请人（原审被告）：***,男,1968年4月14日出生,汉族,住深圳市宝安区。

委托诉讼代理人：***，广东宝城律师事务所律师。

再审申请人（原审被告）：***,男,19***年7月23日出生,汉族,住深圳市宝安区。

委托诉讼代理人：***，广东宝城律师事务所律师。

被申请人（原审原告）：深圳市园林建设工程有限公司,住所地***上步北路2015号园建大楼3楼。

法定代表人：**，董事长。

原审被告：***,男,***年2月2日出生,汉族,住深圳市龙岗区。

再审申请人***、***因与被申请人深圳市园林建设工程有限公司、原审被告***民间借贷纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初18777号民事判决书,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***、***申请再审称，一、一审法院违反诉讼程序规定,没有依法将起诉状副本等全部法律文书传送申请人,致使申请人无法开庭、答辩、行使辩论权。根据申请人向一审法院调取的案件送达材料可以证明：一审法院仅仅根据被申请人提供的地址向申请人送达相关案件材料。而被申请人提供的申请人的送达地址仅为身份证地址,该地址根本不是申请人的常住地址。邮递员在法院寄出案件材料的快递单上多次反复注明“上门无人”“无联系电话”等内容,但一审法院却始终以上述地址向申请人送达。除此以外,被申请人没有再提供申请人任何联系电话。事实上,申请人与被申请人系挂靠关系,联系密切,被申请人不可能没有申请人的联系电话。被申请人系故意向法院隐瞒申请人的联系电话,以达到无法送达申请人的目的。

一审法院也没有穷尽送达手段,在无法邮寄送达的情况下,就径直仅在一审法院公告栏张贴的方式送达,而不是登报公告送达。申请人直到账户被冻结才知道本案一审官司的存在。因此,申请人在本案中完全被剥夺了应有的诉讼权利。

二、一审法院认定事实错误。涉案借款的还款条件并未成就,一审法院判令申请人偿还本案借款是认定事实错误。事实上,双方系挂靠关系,申请人以被申请人名义获得相关项目工程,申请人向被申请人交付了工程保证金及管理费,但由于项目后期资金紧张,被申请人因掌握申请人缴交的保证金75万及有管理费（按工程收款总额1.5%计,加上1%的工程保证金共2.5%）可收,于是主动提出愿意借款给申请人继续完成项目工程,以免影响被申请人在海南其它在建工程的公司形象。此前,申请人已在该项目实际投入三百多万元,无力再筹款投入。因此,对于还款方式双方有明确约定。涉案《借款合同》第一条借款用途明确为“因乙方联合承接的五指山雨林公馆别墅项目园林景观工程项目（以下简称：五指山项目）,后续未完工程急需一笔资金周转”。第四条还款方式约定为：1、以五指山项目工程结算款首先偿还甲方的借款及利息,若工程结算款不足以偿还甲方的借款及利息,则由乙方以其他方式偿还；2、若五指山项目建设单位支付工程结算款的时间晚于还款时间,则由乙方挂靠甲方的其他工程项目所收工程款项偿还,乙方不得有异议。第七条保证条款约定为：1、乙方自愿用挂靠在甲方名下的其他工程项目所收工程款项做抵押,到期不能归还甲方的贷款,甲方有权优先处理抵押款项……。随后于2014年11月24日和2016年10月13日申请人两次出具的《延期还款申请》均明确“鉴于现场工程款仍未办理工程移交及竣工结算,（且目前尚在诉讼的鉴定阶段）,故近期暂无甲方工程款支付”而不能按期还款。

由此可见,本案借款是由被申请人管控,用于指定项目工程,而还款方式就是以工程结算款偿还。但由于涉案工程发包方一直拖欠工程款,才导致借款一直未能偿还,并非申请人不予偿还。

一审法院对涉案《借款合同》约定的特定的还款方式置之不理,并未就本案还款条件是否成就的重大事实进行查明,按照一般借贷案件审理,迳行判令申请人偿还借款是错误的。

综上所述,申请人请求上级法院高度重视,依法查清本案借贷关系和还款方式,并纠正一审法院的不公正判决。

本院经审查认为，本案为民间借贷纠纷。原审向申请人合法有效的身份证上登记的住所地寄送诉讼材料，因无人签收被退回后，法院即行公告送达，送达程序并无不当。本案借款事实清楚，当事人没有异议。对于申请人认为原审法院对《借款合同》约定的还款方式置之不理属认定事实错误的问题，本院认为，案涉借款合同中关于以五指山项目工程结算款首先偿还借款及利息为还款方式的约定，不属承担归还借款责任的条件的约定，在负有还款责任的一方当事人不按合同约定的还款方式承担还款责任时，在合同并没有约定排除相对方依法享有的法定权利的情况下，并不能排除相对方可以要求还款义务人以其他方式归还借款的法定权利。故本案不存在申请人主张的认定事实错误的情形。原审判决已发生效力，申请人申请再审所主张的事实和理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形，故对其再审申请，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***、***的再审申请。

审判长***

审判员***

二〇一八年九月十三日

书记员***