某某建设集团有限公司、烟台昌隆运输有限责任公司破产债权确认纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁06民终1734号

上诉人（原审原告）：****建设集团有限公司，住所地烟台市芝罘区珠玑村（珠玑集团公司二楼）。

法定代表人：王夕轩，经理。

委托诉讼代理人：姜危晴，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李佳桐，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台昌隆运输有限责任公司，住所地烟台市福山区高疃镇中古路东。

诉讼代表人：烟台昌隆运输有限责任公司管理人。

委托诉讼代理人：孙法朋，山东明朗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘翠敏，山东明朗律师事务所律师。

上诉人****建设集团有限公司因与被上诉人烟台昌隆运输有限责任公司破产债权确认纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2021）鲁0611民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人****建设集团有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人主张优先受偿权超过法定期限属于认定事实不清、适用法律错误，理由如下：一、一审法院认定涉案工程应付工程款的起算时间为2019年1月24日事实不清，涉案工程应付工程款的起算时间应为上诉人申报债权的时间即2020年6月6日，上诉人主张优先权并未超过行使建设工程价款优先受偿权的法定期限。1.涉案《临港工业园昌隆运输项目工程施工合同》专用条款第26条约定：工程款支付：建筑、安装工程无预付款，单体工程主体框架封顶后按照已完工程预算价款的70%进行支付；主体封顶后、竣工之前单体工程按照当月完成工程内容预算价款的70%进行支付；单体工程竣工、经造价咨询单位审定后，付至结算价款的95%；剩余5%作为质保金，待质保期过后一次性无息付清，按照上述约定除质保金外最后一笔工程款支付的时间为单体工程竣工、经造价咨询单位审定后，但并未约定为在单体工程竣工、经造价咨询单位审定当日。一审认定涉案工程应付工程款的时间为山东中盛项目管理有限公司出具《基本建设工程结算报告书》当日，即2019年1月24日明显与上述约定不符。2.上述关于付款的约定亦未约定”在单体工程竣工、经造价咨询单位审定后”多长期限内付至结算价款的95%，也就是说按照上述约定涉案工程款付款起算的具体时间是不明确的。按照合同法第六十二条第(四)款，在付款期限约定不明确的情况下，上诉人作为债权人在给予被上诉人必要准备时间的情况下可以随时要求被上诉人履行付款义务。上诉人在山东中盛项目管理有限公司出具《基本建设工程结算报告书》后申报债权前未曾要求上诉人支付工程款，因此在此情况下涉案工程应付工程款的起算时间应为上诉人申报债权的时间即2020年6月6日，上诉人此时主张优先权并未超过行使建设工程价款优先受偿权的法定期限，依法应当予以支持。二、本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号），退一步讲，即便是涉案工程款支付的起算时间确如一审法院所认定的为2019年1月24日，按照《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”规定，上诉人在2020年6月6日申报债权时主张优先权并未超过18个月的最长期限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，本案适用民法典及其司法解释的相关规定显然更有利于保护作为实际付出人工、材料等费用的施工单位即上诉人的合法权益，一审法院适用法律错误应依法予以纠正。

被上诉人烟台昌隆运输有限责任公司答辩称，1.一审法院认定的建设工程价款优先权起算日期正确。涉案工程款的支付时间双方有明确约定，即单体工程竣工、经造价咨询单位审定后，付至结算价款的95%；2018年12月25日山东浩正工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告》，2019年1月23日山东中盛项目管理有限公司出具《基本建设工程结算报告书》，作为双方工程款的结算依据。按照约定被上诉人应于结算报告出具后即2019年1月24日付至全部结算价款的95%，该日期为被上诉人应当给付建设工程价款之日，也是上诉人主张建设工程价款优先权的起算时间。“单体工程竣工、经造价咨询单位审定后”在建设工程施工合同中的正常理解应当是报告出具了即达到付款标准，发包方就应该支付工程款，不需要进行催告。2.上诉人称在向管理人申报债权前未曾要求被上诉人支付工程款，与一审中证人陈述矛盾，也不符合常理。3.一审适用法律正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》中第三部分“衔接适用的具体规定”第二十条，“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定”，本案是民法典施行前成立的合同，如果根据解释（二）的规定，六个月的优先受偿权行使期限已经届满，则优先受偿权的履行并未持续至解释（一）施行后，优先权行使期限仍应适用解释（二）的规定为六个月。被上诉人已于2020年4月17日被福山法院裁定受理破产清算，已资不抵债，如适用十八个月的建设工程价款优先权，则会侵占其他债权人的利益，不利于保护其他债权人公平受偿的权利。综上，请法院驳回上诉人全部上诉请求。

上诉人****建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认上诉人的优先受偿债权为2382540.58元而不是管理人认定的873398.85元；2.诉讼费由被上诉人承担。

一审法院经审理查明，上诉人与被上诉人于2013年10月9日签订《临港工业区昌隆运输项目工程施工合同》，约定上诉人承建临港工业区昌隆运输项目一期总承包工程，合同价款暂定2200万元，最终以实际结算为准；工程款支付：建筑、安装工程无预付款，单体工程主体框架封顶后按照已完工工程预算价款的70%进行支付；主体封顶后，竣工之前单体工程按照当月完成工程内容预算价款的70%进行支付；单体工程竣工、经造价咨询单位审定后，付至结算价款的95%；剩余5%作为质保金，待质保期过后一次性无息付清；竣工结算：工程竣工验收通过并按规定提交了所有竣工图纸、验收资料等书面文件后，承包人在15天内报符合发包人要求的竣工结算资料，发包人在确认承包人完成上述工作并接收承包人正式且完备的竣工结算报告后开始双方结算工作；发包人在收到完整的竣工资料后3个月内审核完毕，结算资料有补充的，发包人的审核期间从承包人补充完整结算资料之日起计算，结算审计报告经发包人、承包人书面确认后作为竣工结算的依据；结算方式为工程量按实结算。合同另对违约责任、文明施工责任等进行了约定。

2018年12月25日，山东浩正工程项目管理有限公司出具了《工程造价咨询报告》，业务类别为结算审查，审核结果为临港工业区昌隆运输项目1-4号土建工程报审造价为12599529.1元，审定造价为10394505.74元，净审减值为2205023.36元；安装工程报审造价为1084861.27元，审定造价为771689.65元，净审减值为313171.62元，该报告中《工程造价咨询定案表》中盖印，被上诉人工作人员吴某签字。2019年1月23日，山东中盛项目管理有限公司出具了《基本建设工程结算报告书》，审查结果本工程送审工程造价为7715196.26元，经审核后其工程造价为6301781.57元，上诉人与被上诉人在该报告所附《基本建设工程结算审核定案表》中盖印，被上诉人工作人员吴某签字。

2020年4月17日，一审法院依法裁定受理被上诉人破产清算申请。2020年6月6日上诉人向管理人申报债权，总额为5247479.24元，其中工程款为5228748.7元，利息为18730.54元，对欠付工程款主张优先受偿权。2021年5月22日被上诉人管理人出具了债权审查意见书(债权申报编号：43号)，予以确认的是工程款及服务费2677248.66元、利息6290.93元，扣除抵扣的税款，债权总额为2533063.71元，其中质保金873398.85元为优先债权，1659664.86元为普通债权。庭审中，上诉人对于该债权审查意见中确认的金额无异议，但是主张依据《临港工业区昌隆运输项目工程施工合同》关于工程竣工验收的约定，本案工程未进行最终竣工验收结算，故2533063.71元应当全部为优先债权。

上诉人另主张，报告出具后上诉人单位负责人向被上诉人单位主张了优先受偿权，故按照从宽适用原则，对于上诉人单位通过该方式主张优先权亦应当予以认可。为证明其主张，上诉人申请证人吴某出庭。证人称，证人系上诉人承建涉案工程时时任项目经理，上诉人曾经多次向被上诉人索要工程款，具体日期我不确定，大概2013年冬天开始，上诉人开始介入临港工业区昌隆运输项目的建设，施工完成应该是2015年下半年，2018年工程结算报告出来，大概在2018年年底或2019年年初，上诉人的管恩利、宋科胜、张艳菊约谈被上诉人的刁长胜董事长、吴英姿财务主管和我，我那时还是项目经理。上诉人提出了因为工程款支付的不及时，让在公司具备支付条件的情况下支付工程款，宋科胜关于支付工程款的事也联系过我，是否联系过他人不清楚；我不知道什么是优先权，只是主张过优先付款，我也不知道优先受偿和破产有什么关系，希望法院判断，但是我确实说过在经济状况允许的条件下优先给他们付款，上诉人庭审提交书面证人证言是上诉人方工作人员打好，我修改后签字，在上诉人公司出具的。对于该证人证言，上诉人无异议，但是被上诉人对证人陈述有异议，首先上诉人向法庭提交的证明，根据刚才证人在法庭上的陈述能够证实该证明是在上诉人书写好的情况下由证人签字，证人连某工程优先权都不知道是什么意思而证明中却出现了这样的表述，显然该证明与事实不符；另外，证人在本次庭审中并没有提及建设工程价款优先受偿权，即使按照证人的陈述被上诉人的负责人也就是答应优先付款，优先付款与优先受偿权是两个不同的法律概念。

一审法院认为，法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。本案双方对于“应当给付建设工程价款之日”发生争议，上诉人认为应当依据合同竣工计算条款约定，在工程未最终竣工结算情况下，以实际竣工结算之日为计算建设工程价款优先受偿权的起算点，被上诉人主张应当按照合同关于工程款支付的约定计算应当给付工程价款之日并以此为起点计算建设工程价款优先受偿权。一审法院认为，双方当事人签订的《临港工业区昌隆运输项目工程施工合同》中对于工程款支付时间及方式有明确的约定，且双方已经第三方出具的《工程造价咨询定案表》、《基本建设工程结算报告书》确定工程总价款，故被上诉人依约应自山东中盛项目管理有限公司出具了《基本建设工程结算报告书》后即2019年1月24日即付至全部结算价款95%，故上诉人主张异议债权的建设施工价款优先受偿权的起算点应为2019年1月24日，上诉人迟至2020年6月6日向被上诉人主张优先受偿权已经超过六个月的除斥期间。上诉人另以吴某证言证明其以法定期间内主张了优先受偿权，故其优先权没有丧失。上诉人庭审中称并未通过书面方式向被上诉人主张过权利，吴某作证时也仅陈述为优先付款，被上诉人对证人证言亦提出异议，故上诉人以此证言主张其权利应当从宽保护，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条之规定，一审法院判决：驳回上诉人全部诉讼请求。一审案件受理费18382元，减半收取计9191元，由上诉人负担。

本院二审审理查明的案件事实同一审。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案依庭审查明的事实看，当事人双方于2013年10月签订案涉工程施工合同，合同约定工程竣工、工程造价审定后结算并付款；案涉工程先后于2018年12月25日、2019年1月23日由第三方出具了案涉工程造价咨询报告、工程结算审核报告；据此，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，一审适用当时的法律、司法解释的规定，于法有据。从双方所签订的施工合同约定看，双方已对案涉工程的竣工验收、结算及工程款的支付作了约定，经造价咨询单位审定后，上诉人作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限即应起算，本案被上诉人于2020年4月7日被依法裁定受理破产清算，上诉人于2020年6月6日向管理人申报债权并行使优先权，已超过六个月的除斥期间；庭审中上诉人所提供的证人证言不能证明上诉人主张或行使过优先权，也不能提供其他确实充分的证据加以证明，上诉人应承担举证不能的后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18382元，由上诉人****建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　付景波

审判员　　徐怀育

审判员　　李春玲

二〇二二年五月十日

书记员　　田欣琦