山东省博兴县利民置业有限公司、山东正通审计会计事务所有限公司招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁16民终1539号

上诉人（原审被告）：山东省博兴县利民置业有限公司。住所地:博兴县曹王镇曹三村。

法定代表人：曹同中，该公司经理。

委托诉讼代理人：柳洪广，山东齐英律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东正通审计会计事务所有限公司。住所地：山东省淄博市高新区金晶大道267号颐和大厦1201室。

法定代表人：侯玉强，该公司经理。

委托诉讼代理人：万广兰，该公司职工。

委托诉讼代理人：王海燕，山东翟誊博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东昌隆建工集团公司。住所地：博兴县曹王镇驻地。

法定代表人：王长龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：石新山，山东英天律师事务所律师。

上诉人山东省博兴县利民置业有限公司（以下简称利民公司）、山东正通审计会计事务所有限公司（以下简称正通公司）因与被上诉人山东昌隆建工集团公司（以下简称昌隆公司）招投标合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2019）鲁1625民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

利民公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。2018年6月20日就涉案工程上诉人委托正通公司发出招标公告后，利民公司于2018年6月25日作出了《山东省博兴县利民置业有限公司博兴县曹王镇颐和家园小区施工招标文件补充说明》并书面交付给正通公司，被上诉人于2018年6月27日领取了包括补充说明在内的全部招标文件。被上诉人的代理人曹连喜在报名、领取招标文件登记表中签字确认。被上诉人于2018年12月20日给博兴县曹王镇曹三村委会的《关于颐和家园小区建设的意见》第一条，明确说明了被上诉人收到了补充说明并参与了投标。上述事实充分说明，利民公司及正通公司在法定期间内出具了补充说明，被上诉人领取了补充说明，并知悉需交纳手续保证金500万元的事实，一审判决认定上诉人及山东正通审计会计事务所有限公司未在法定期间内书面通知，认定事实错误。2.涉案工程被上诉人中标后，正通公司于2018年7月17日向被上诉人发出中标通知，被上诉人于2018年7月13日、8月17日、11月2日、12月18日、12月20日多次向博兴县曹王镇曹三村委会及利民公司提出书面意见，要求合作开发及偿还债务，否则不签订施工合同。涉案施工合同不能签订的原因是被上诉人拒不签订造成的，应由被上诉人承担责任。被上诉人曾就涉案保证金返还事宜，向淄博市张店区人民法院提起诉讼，被驳回诉讼请求。在起诉的事实和理由中，被上诉人主张将债务纳入施工合同中，以显失公平为由主张返还保证金，并没有以补充说明未收到为由主张返还，说明是被上诉人拒不签订施工合同。一审判决正通公司承担返还责任没有法律依据。利民公司与正通公司之间是委托代理关系，无论涉案保证金是否应当返还，正通公司均不应当承担责任。

正通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由及保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人基于同一事实和法律关系，同一诉求向正通公司所在地的淄博市张店区人民法院提起诉讼，请求:“依法判令被告退还招标保证金40万元以及利息”,淄博市张店区人民法院于2019年6月11日作出（2019）鲁0303民初2429号民事判决书，驳回了被上诉人的诉讼请求。一审判决上诉人承担返还责任，违反一事不再理原则。2.一审判决认定事实不清、适用法律错误。被上诉人的代理人曹连喜于2018年6月27日领取了包括补充说明在内的全部招标文件，登记表中曹连喜的签字确认足以证明。

涉案建设工程施工合同最终没有签订的原因，是被上诉人意欲变更招标合同等，将其他债务纳入施工合同加重招标人利民公司的义务所致，该事实在被上诉人于2019年3月29日向淄博市张店区人民法院递交的起诉状中已经自认。利民公司未答应被上诉人多次提出的合作开发等要求，被上诉人以不签订建设工程施工合同作为要挟，是涉案合同未签订的另一原因。3.投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失，是被上诉人向招标人利民公司交纳的。一审判决认定招标合同有效，招标人也履行了通知义务，被上诉人中标后提出附加条件，属于无合法事由拒绝签订建设工程施工合同，依法视为放弃中标项目。无论根据法律规定还是合同约定，被上诉人均应该承担被废标并没收保证金的法律责任。

昌隆公司辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，应予以维持。1.一审判决认定利民公司招标时不具备相应资金，扰乱市场秩序，及建筑市场环境，并无不当。《招标补充文件》加重投标人的负担，并且未依法送达各投标人，违反了公平原则，最终导致利民置业与被上诉人施工合同未签订，其收取的保证金应退还。2.正通公司是保证金的实际收取人，并且案涉保证金仍在其处，作为专业的招标代理公司，在明知案涉项目不具备招标条件的情况下仍然组织招标，存在过错，应当退还保证金。综上，请二审法院驳回两上诉人的上诉请求。

昌隆公司向一审法院起诉请求：1.判令被告退还保证金400000元并支付利息（自2018年7月9日起至付清之日止，按同期同类银行贷款利率计息）；2.本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2018年6月，被告利民公司作为招标人对其拟建设的博兴县曹王镇颐和家园小区建设项目进行公开招标并委托被告正通公司代理招标事宜，原告昌隆公司、山东辰源建工有限公司、山东省博兴县兴博建安工程有限公司、山东滨州惠安建设工程有限公司、山东桓台建设工程有限公司报名参与投标，2018年7月11日开标后，昌隆公司中标。昌隆公司于2018年7月9日向正通公司缴纳400000元招投标保证金。昌隆公司中标后，因与利民公司发生纠纷，双方未签订建设工程施工合同。因昌隆公司未与利民公司签订建设工程施工合同，2018年12月23日利民公司向昌隆公司发函废标并没收投标保证金。

一审法院认为，依据《中华人民共和国招标投标法》第九条规定，招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。涉案招投标行为，其招标项目为“博兴县曹王镇颐和家园小区”，建设资金招标公告中载明“约人民币2亿元”；对于项目资金的来源招标公告记载为“建设资金来自自筹，项目出资比例为100%”，庭审中，被告利民公司未提供足够证据证实其在招标时具备相应的资金或资金来源已经落实，但《中华人民共和国招标投标法》并未规定违反上述规定将导致招标合同无效或不成立，且在不具备上述规定要求的招标资金情况下合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，只是会对当事人利益造成损害，上述强制性规定属于管理性强制性规定，对上述规范的违反不影响合同的效力，故涉案招投标合同有效。

昌隆公司中标后应依据《中华人民共和国招标投标法》的规定，与利民公司签订建设工程施工合同,现昌隆公司未与利民公司签订建设工程施工合同，昌隆公司陈述未签订合同的原因系因为利民公司在其中标后以补充协议的方式要求其提供手续保证金500万元；对于补充协议的产生时间及是否在开标前向昌隆公司进行送达的问题，补充协议中约定了在中标后签约前交纳500万元的手续保证金，对于手续保证金在招标公告及投标人须知中均未列明，系对招标公告及投标人须知的重要改变，加重了投标人的责任，利民公司及正通公司应将该文件进行澄清并及时通知投标人，依据《中华人民共和国招标投标法》第二十三条规定“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五天前，以书面形式通知所有招标文件收受人”现利民公司与正通公司均无证据证实该补充协议是在投标文件要求的提交投标文件截止日前向昌隆公司进行了书面通知，应视为未在法定期间内书面通知昌隆公司；因该补充协议加重了中标人的义务，昌隆公司作为中标人有权拒绝履行在投标公告及投标人须知规定的义务之外履行补充协议规定的新的义务，进而未与利民公司签订建设工程施工合同，涉案建设工程施工合同未能签订的原因不应归责于昌隆公司，利民公司以昌隆公司未与其签订建设工程施工合同为由向昌隆公司发函废标并没收投标保证金无合理依据，该投标保证金应退还给昌隆公司。对于昌隆公司要求利民公司及正通公司支付利息的主张，因双方在招投标文件中未约定保证金退还的方式及是否为无息退还，依据公平原则，昌隆公司主张退还利息应自其缴纳保证金之日起，按银行同期存款利率计息。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国招标投标法》第九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、被告山东正通审计会计事务所有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山东昌隆建工集团公司400000元并支付利息（自2018年7月9日起至被告山东正通审计会计事务所有限公司实际履行之日止，按中国人民银行同期同类存款利率计算）；二、被告山东省博兴县利民置业有限公司有义务协助被告山东正通审计会计事务所有限公司履行上述第一判项确定的给付义务。如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，申请费2570元，由山东正通审计会计事务所有限公司、山东省博兴县利民置业有限公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人利民公司提交五份昌隆公司曹三村委做出的意见方案，欲证实招投标文件中的补充说明在昌隆公司投标前已经明确并知道，本案不签订合同的原因是昌隆公司意图索取债务以及意图与曹三村委合作开发，被拒绝后拒不签订施工合同，拖延利民公司的开发进程。上诉人正通公司质证称，对上述证据的真实性和内容均无异议。被上诉人昌隆公司质证称，对上述证据的真实性无异议，但该证据证实被上诉人在与上诉人利民公司商谈签订合同过程中对补充招标文件中列明的500万元手续保证金不知情且不认可。上诉人正通公司提交证据一，昌隆公司2019年3月29日向张店区人民法院的民事起诉状一份，欲证实涉案招投标合同未签订的原因在于昌隆公司且再次起诉属于重复起诉，违反一事不再理原则；提交证据二，补充说明一份、报名领取招标文件登记表及授权委托书各一份，欲证实在2018年6月27日昌隆公司报名的同时正通公司已经向其送达了全套招标文件和补充说明，补充说明并非昌隆公司领取招标文件后招标单位又做的修改或澄清，该补充说明是招标文件的一部分，是一个整体。上诉人利民公司质证称，对上述两份证据无异议。被上诉人昌隆公司质证称，对证据一的真实性无异议，但主张该诉状仅能说明被上诉人对其因保证金问题提起过诉讼，但该诉讼被告与本案被告不一样，事实与理由有所改变，所以不能认定为重复起诉，且正通公司所提到的诉讼，并没有从实体上解决上诉人与被上诉人的实体纠纷，上诉人正通公司以此证实被上诉人违反法律的一事不再理原则不恰当；对证据二的真实性无异议，但主张被上诉人的招标文件领取人曹连喜并没有领到招标文件之外的任何书面文件。本院认为，上诉人正通公司与被上诉人昌隆公司认可上诉人利民公司提交的证据真实性，本院对该证据真实性予以认可，但该证据不能证实昌隆公司在报名投标、领取招标文件时对补充说明知情，本院对该证据不予采信。上诉人利民公司与被上诉人昌隆公司认可上诉人正通公司提交的两份证据真实性，本院对两份证据的真实性予以认可，证据一诉状所涉案件的当事人与本案当事人不完全相同，因此被上诉人昌隆公司不构成重复起诉；证据二并不能证实正通公司就补充说明向昌隆公司进行了书面通知，本院对上述两份证据不予采信。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，关于被上诉人昌隆公司一审是否构成重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”（2019）鲁0303民初2429号民事案件当事人为昌隆公司与正通公司，本案的当事人为昌隆公司、正通公司与利民公司，诉讼的当事人非完全相同且两案的诉讼请求不完全一致，不符合重复起诉的构成要件，因此一审法院未违反一事不再理原则，正通公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

关于上诉人利民公司是否应当返还保证金的问题。本案所争议的500万元手续保证金是利民公司在招标文件之外额外增加，加重了投标人昌隆公司的责任和负担，招标人与招标机构应当及时将该补充说明书面通知投标人，否则昌隆公司有权拒绝履行该补充说明条款。利民公司在无有效证据证实其已经根据法律规定向昌隆公司就补充说明进行书面通知，也无有效证据证实昌隆公司存在其他拒不签订涉案招投标合同的情形时，以昌隆公司拒不签订施工合同为由单方废标并没收投标保证金于法无据，利民公司应当返还昌隆公司的投标保证金。

关于上诉人正通公司在本案中的责任承担问题。正通公司作为涉案招标活动的代理机构，与利民公司是委托代理关系。正通公司收取投标保证金的行为是根据被代理人利民公司的意思而进行的代理行为，该代理行为的法律效果应作用于被代理人利民公司，代理机构正通公司不承担该行为的法律后果,应当由利民公司承担返还责任。但因涉案投标保证金仍存放于正通公司，并被昌隆公司在一审期间申请了查封，为方便该款项的支付，一审判决由正通公司将该笔款项直接返还给昌隆公司，利民公司协助履行并无不当。

综上所述，山东省博兴县利民置业有限公司、山东正通审计会计事务所有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14600元，由上诉人山东省博兴县利民置业有限公司负担7300元，山东正通审计会计事务所有限公司负担7300元。

本判决为终审判决。

审判长　　张玉珍

审判员　　刘　伟

审判员　　杨　慧

二〇二〇年六月十五日

法官助理商俊娇

书记员徐孟琦